Андрей Лушников - Гендерное равенство в семье и труде: заметки юристов. Монография

Родительские реакции достаточно пластичны, – отмечает И. Кон, – с одной стороны, отцы не только, как правило, не осуществляют непосредственного ухода за младенцем (их активный контакт начинается с полутора-двух лет и позже), но и приобретают с его рождением много неприятностей (материальные и бытовые заботы, уменьшение внимания жены, нарушения сна и т. п.) и практически никаких удовольствий, с другой стороны, доказано, что психологически и в бытовом отношении подготовленные отцы испытывают удовольствие от общения с новорожденным и не уступают матерям в искусстве ухода за ним, не говоря уже о том, что основные виды контактов с детьми более старшего возраста у мужчин и женщин (родителей) и количественно, и содержательно в основном совпадают 249.

Тем не менее, как мы уже подчеркивали, реальные объемы внимания к детям у матери и отца, как правило, различаются на порядок. На регулятивном уровне эти обстоятельства находятся за пределами правового воздействия. Они попадают в семейно-правовую сферу в ситуации конфликта – прежде всего при расторжении брака родителей и неизбежном решении вопросов о месте проживания ребенка и порядке общения с ним второго родителя (ст. 24, п. 3 ст. 65, п. 2 ст. 66 СК РФ). И здесь мы прежде всего сталкиваемся с устойчивой тенденцией судебной практики оставлять ребенка (детей) у матери, 250особенно ребенка малолетнего.

Само собой разумеется, – отмечает А. М. Нечаева, – что маленькие дети нуждаются прежде всего в женском уходе; однако возможны ситуации, когда мать не выполняет своих обязанностей, а отец, напротив, блюдет родительский долг и, следовательно, вправе рассчитывать на судебное решение в свою пользу 251.

Младенец нуждается в биологической любви и поэтому – в большей степени в матери. Далее, «примерно с трех до семи лет, – пишет А. Панасюк, – имеет место своеобразный баланс потребностей, а затем духовное начинает превалировать над физическим, материальным… И тут однозначное решение передать ребенка матери может быть ошибочным» 252.

Тем не менее пока, несмотря на многочисленные протесты как юристов, так и отцов, 253можно говорить о применении судами фактической (прецедентной) презумпции преимущественного права матери на оставление у нее малолетнего ребенка. (Кстати, в известном американском фильме «Крамер против Крамера» действие данной презумпции наглядно продемонстрировано: мать выиграла дело о передаче ей сына, несмотря на то, что ушла из семьи без предупреждения, оставив ребенка с отцом).

Разумеется, данная презумпция не может быть переведена в ранг правовых (законных). Это противоречило бы принципу равноправия родителей. Но ее фактическое присутствие в правоприменении очевидно; оно, к тому же, усиливается влиянием «женского фактора» в судейском корпусе. (Нельзя полностью сбрасывать со счетов и то обстоятельство, что биологически материнство – на порядки более сложное и трудоемкое дело, нежели отцовство…)

Кроме того, во многих случаях справедливое решение вообще невозможно. В ситуации, когда мать и отец – хорошие люди и воспитатели, обладают благоприятными условиями жизни для ребенка, суд, по существу, сталкивается с неразрешимой проблемой и, поскольку, Соломоново решение исключается, выносит вердикт, который априори является не справедливым актом юстиции, а лишь процессуально вынужденным и неизбежным.

При этом интересы ребенка и матери (отца) соответственно защищаются нормами об отступлении от равенства долей при разделе общесупружеского имущества (п. 2 ст. 38 СК РФ), алиментным обязательством (ст. 80, 89 СК РФ), а также нормами гражданского законодательства об обеспечении жилищных интересов бывшей супруги (супруга) и ребенка (п. 4 ст. 31 ЖК РФ). Как мы уже отмечали, отец крайне редко попадает в данную «ситуацию защиты», – как правило, лишь при доказанности фактов, отрицательно характеризующих мать ребенка. Конечно, закон допускает заключение соглашения родителей о месте проживания ребенка. Однако в соответствии с правилом ст. 24 СК РФ такое соглашение проверяется судом на предмет соответствия интересам ребенка (следовательно, ситуация вполне может вернуться в лоно указанной фактической презумпции).

Участие отдельно проживающего родителя (чаще отца) в воспитании ребенка, в отличие от имущественных аспектов распада семьи, регламентировано недостаточно и декларативно 254. Полагаем, что соответствующие нормы (ст. 66 СК РФ) должны быть конкретизированы – вплоть до обозначения общей схемы-технологии такого участия, а семейно-правовые, гражданско-процессуальные и административно-правовые меры, поддерживающие право и желание родителя (отца) общаться с ребенком (что, впрочем, далеко не всегда имеет место 255), усилены – не только в части применения процессуальных штрафов, бесед представителей органа опеки и попечительства с родителями, передачи ребенка от матери к отцу по судебному иску (что бывает исключительно редко), но и с помощью специальной социально-психологической службы.

Таким образом, тендерный дисбаланс в отношениях мама – папа – малолетний ребенок (до 10 лет) достаточно объективен и, пожалуй, в ряде случаев справедлив. Однако в нормативных позициях должна быть усилена защита «второго родителя».

Особо следует задуматься о реализации права на воспитание отца, родительство коего признано не на основе доброй взаимной воли мужчины и женщины путем подачи заявления в орган ЗАГСа, а принудительно – посредством судебного установления. За этим актом следует обязанность мужчины по содержанию ребенка, но отнюдь не с очевидностью – все остальное. Приоритет социального в родительстве очень важен, – отмечает М. В. Антокольская, – установление такового помимо воли «биологического отца» невозможно, нередко последний тому активно противится. В лучшем случае, – продолжает автор, – он будет бездействовать, в худшем – «мстить» матери и «отыгрываться» на ребенке; не проще ли изначально не наделять его родительскими правами помимо его воли? 256

Полагаем, что решение de lege ferenda должно быть компромиссным: следует предоставить суду право определять объем родительских прав мужчины, отцовство которого он установил, исходя из конкретных обстоятельств дела и в том же процессе, «по горячим следам» (тем более, что натура ответчика именно в этом процессе раскрывается достаточно полно); впоследствии, с изменением ситуации в лучшую или худшую сторону, можно к вопросу вернуться.

Весьма актуальной и гендерно-чувствительной областью взаимоотношений мужчины, женщины и общества является репродуктивная , где особенно тесно сотрудничает триада доминантных факторов: биологии, нравственности и права.