Елена Офман - Трудовое право. Том I. Часть общая

5. Изучите объявления о приеме на работу, данные работодателями в СМИ.

6. Проанализируйте акты судов РФ, свидетельствующие о формировании отраслевого принципа недопустимости злоупотребления правом субъектами трудовых отношений.

В теории государства и права под источником права понимается форма официального выражения общеобязательных предписаний, создаваемых органами государства в целях регламентации общественного порядка [73] Теория государства и права/ отв. ред. В. Д. Перевалов. – С. 169. . При этом отмечается, что понятие «источник права» многозначно: в широком смысле под источником права понимается внешняя (реальная) сила, созидающая право, это «то, из чего право возникает, происходит» [74] Ершова Е. А . Источники и формы трудового права в Российской Федерации: автореф. дис. …канд. юрид. наук. – М., 2008. – С. 7. ; в узком (в юридическом смысле) – определенные формы или способы закрепления и выражения права, с помощью которых позитивное право обретает свои неотъемлемые признаки: общеизвестность, общеобязательность и т. д. [75] Горохов Б. А . Современное правовое регулирование социально-трудовых отношений в России: механизм, источники и особенности: дис. …канд. юрид. наук. – СПб., 2006. – С. 67.

Следует согласиться с мнением Е. А. Ершовой, утверждающей, что «в теоретическом плане более обоснованной, а в практическом необходимой является позиция, состоящая в необходимости разграничения понятий «источники трудового права в России» и «формы трудового права в России», исходя из этимологии понятий. «Источники трудового права в России» …должны определять «факторы», «творящие» трудовое право в России. В свою очередь, «формы трудового права» – его внешнее и внутреннее выражение. Такой вывод подтверждается и философскими аргументами. Так, Д. А. Керимов подчеркивал: «Форма права характеризуется не только внутренней структурной организацией, но и разнообразием внешнего выражения» [76] Керимов Д. А. Философские проблемы права. – М.: Мысль. 1972. – С. 222; Ершова Е. А. Источники и формы трудового права в России // Трудовое право. – 2007. – № 10. – С. 53. . В связи с этим Е. А. Ершовой были выделены следующие источники трудового права:

1) практика – как многократное и единообразное повторение соответствующего поведения физических или юридических лиц, обеспеченная социальным (в том числе государственным) принуждением;

2) соглашения государств, юридических и физических лиц, содержащие нормы трудового права;

3) деятельность правотворческих органов (в том числе органов государственной власти), управомоченных юридических и физических лиц, выражающаяся в принятии нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права.

Как представляется, «практика» в России существует в «форме» основополагающих международных и национальных принципов трудового права, а также международных и национальных обычаев, содержащих нормы трудового права; «соглашения» – в «форме» многосторонних и двусторонних международных нормативных правовых договоров (конвенций, пактов и т. д.), соглашений и коллективных договоров органов государственной власти, юридических и физических лиц, содержащих нормы трудового права; «результаты деятельности правотворческих органов, управомоченных юридических и физических лиц» – в «форме» нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права [77] Ершова Е. А. Источники и формы трудового права в России // Трудовое право. – 2007. – № 10. – С. 53. .

Е. А. Ершова вводит в научный оборот понятие «система форм трудового права в Российской Федерации». По ее мнению, система форм трудового права в России состоит из двух подсистем – международного трудового права и российского трудового права, образованных составляющими их элементами – соответствующими формами трудового права. Данная авторская концепция системы источников и форм трудового права России была отражена Е. А. Ершовой в диссертации на соискание ученой степени доктора юридических наук «Источники и формы трудового права в Российской Федерации».

Система форм и источников трудового права в РФ может быть представлена в следующей таблице.

Таблица 3.1. Система форм и источников трудового права в России

В настоящем учебнике мы разделяем позицию Е. А. Ершовой о необходимости разграничения понятий «источники трудового права в России» и «формы трудового права в России».

В теории государства и права выделяются четыре вида источников права: нормативный акт, судебный прецедент, санкционированный (правовой) обычай и нормативный договор [78] Теория государства и права / отв. ред. В. Д. Перевалов. – С. 170. . Не вызывает сомнений тот факт, что нормативные правовые акты и нормативные договоры являются формами трудового права России; в науке и на практике возникает проблема отнесения судебного прецедента и санкционированного обычая к формам трудового права России. Законодатель не разрешил данную проблему; ни судебный прецедент, ни санкционированный обычай не упоминаются в ТК РФ. Это объясняется тем, что Российская Федерация является страной, входящей в романо-германскую правовую систему, где нормативный правовой акт (закон) является основополагающей формой права, в отличие от стран англосаксонской правовой системы (США, Англия, Канада, Австралия, Новая Зеландия и др.), где судебные решения и обычаи являются наиболее важными формами права. В учебниках по трудовому праву указывается на существование научной дискуссии о роли судебного прецедента и санкционированного обычая в российской правовой системе [79] Трудовое право: в 2 т. Т. 1/ отв. ред. Ю. П. Орловский; ред. – сост. Е. С. Герасимова. – С. 65–69; Ершова Е. А. Трудовое право в России. – М.: Статут, 2007. – С. 112–164. . Особое внимание уделяется вопросу о значении актов Конституционного Суда Российской Федерации, Пленума Верховного Суда РФ и Европейского Суда по правам человека.

Конституционный Суд РФ – судебный орган конституционного контроля, самостоятельно и независимо осуществляющий судебную власть посредством конституционного судопроизводства (ст. 1 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде РФ»).