Виктор Бочаров - Антропология права. Статьи, исследования

Представление об обычном праве как неписаном законе было характерно для отечественных юристов второй половины XIX в. Бесписьменный характер обычного права выставляется в качестве его главного признака в большинстве научных работ: «Совокупность норм неписаного права, действующего в среде известного народа, составляет обычное право его» (Загоскин: 29). Появление письменных кодексов совпадает для юристов с рождением собственно права, которому хронологически соответствует установление публичной власти, строившейся не на родственном, а на территориальном принципе. Этот этап в эволюции права соответствует периоду разложения первобытнообщинной формации. Здесь, в частности, решения посреднических судов, характерных уже для обществ с общинно-родовой организацией, носили не факультативный характер, а обязательный. «Заставить выполнить приговор суда» становится обязанностью царской власти» (Мэн 1873: 214).

Эта эволюционная линия в юриспруденции, рассматривающая возникновение права в тесной взаимосвязи с социо-политогенезом, приобрела свое логическое завершение в марксизме, который жестко увязывает, как известно, появление права со становлением государства. Последнее с точки зрения марксистской теории есть результат социального расслоения общества на антагонистические классы. Главная функция данного института, как предполагается, состоит в поддержании господства класса эксплуататоров над угнетенными классами, а одним из важнейших инструментов, используемых для достижения этой цели, является право. Отсюда понимание права как воли господствующего класса, возведенной в закон. В итоге отождествление права с государственным законодательством привело нашу советскую юриспруденцию к признанию государства единственным источником права, а научные исследования – либо к выявлению классовой сущности законов, либо к формальному анализу их текстов, т. е. комментаторству (Кудрявцев, Казимирчук: 26).

В соответствии с этой же логикой обычное право стало трактоваться в качестве «обычая, санкционированного государством» (Туманов: 8). Иными словами, права не существует вне государственного закона, соответственно, если речь идет об обычном праве, то это не что иное, как закон, основанный на обычае. Такого понимания придерживается сегодня большинство представителей отечественной юриспруденции. В данных условиях из поля зрения исследователей-юристов практически выпадают проблемы, связанные с изучением функционирования обычно-правовых регуляторов, «не санкционированных государством». На это «недоразумение» справедливо обращал внимание В. А. Александров: «Приобрело также распространение мнение, что обычное право – не что иное, как совокупность норм, образовавшихся в результате санкционирования государством обычаев. Такую трактовку обычного права следует считать очевидным недоразумением… санкционированный же обычай становится законом, и при этом подходе само существование обычного права ставится под сомнение» (Александров: 33). Как показывает общественная практика, обычно-правовые нормы продолжают функционировать даже в условиях запретительных мер по отношению к ним со стороны государства. К примеру, попытки царской власти заменить обычное право на Кавказе русским законодательством полностью провалились, что стало особенно очевидно в первые годы после революции, когда началось активное возрождение обычного права в этом регионе. Поэтому в первые годы существования СССР власть была вынуждена допустить сосуществование законодательства и адатов. Аналогичную историю, связаную с реанимацией здесь же адата, мы наблюдаем и сегодня, несмотря на утверждения советской идеологии, что в 1930-е гг. с ним было покончено. Более того, последние антропологические исследования в этой области показывают, что адаты действовали там в советский период, сумев в той или иной форме адаптироваться к существовавшим условиям (Бобровников).

Собственно, это стало очевидным уже в начале «перестройки», например, в ходе расследования так называемого «узбекского дела», когда в подвале дома председателя одного из колхозов, Героя Социалистического Труда и члена Верховного Совета СССР была обнаружена тюрьма, в которой «начальник» содержал провинившихся подчиненных. Этот факт расценивался представителями наших центральных правоохранительных органов как «полная деградация коммунистической идеи», хотя в реальности было обнаружено не что иное, как существование обычного права, в соответствии с которым традиционный среднеазиатский лидер выполнял в том числе и арбитражные функции, а пенитенциарное заведение в его резиденции – необходимый символ его статуса.

Важным достижением историко-сравнительной правовой школы было открытие материального коррелята, определяющего содержание права. Им выступают отношения собственности. «Сравнительная история права считает в числе своих основных выводов то положение, что развитию частной собственности предшествовал период широкого господства совместного владения в руках лиц, связанных между собою единством крови. Как этнография, так и сравнительная история права не оставляют ни малейшего сомнения, что даже такие предметы, как пища или одежда, могли быть объектом общего обладания сожительствующих малых семей» (Ковалевский 1: 105). Господство коллективной собственности определяло групповой характер права, присущего доиндустриальным обществам. По мере же зарождения и эволюции частнособственнических отношений происходит индивидуализация права, достигшая своего совершенства в обществах, в которых восторжествовало господство частной собственности (Мэн 1873: 288).

Исследование примитивных обществ также стало важной составной частью научной деятельности для историков права. А. Пост в XIX в. ввел в научный оборот термин «этнологическая юриспруденция», которая тесно примыкала к историко-сравнительной школе права. В России подобные исследования как русских, так и «инородцев» активизировались в связи с реформой 1861 г. Реформа подтолкнула активность юристов, и этнографов к изучению «юридического быта» русского крестьянства, а также инородцев. Исследования обычного права в ракурсе прежде всего становления законодательства на основании анализа исторических письменных источников дополнились полевыми исследованиями. Изучались нравы и обычаи в различных сферах жизни: хозяйственные споры или конфликты, долговые обязательства, нормы распределения добычи, семейно-брачные отношения и т. д., а также наказания за нарушения каких-либо из утвердившихся в общественной практике правил. Эти исследования ставили перед собой цель понять, как происходило становление «юридических понятий», путем изучения «эпохи, которая отделяет нас от эпохи зарождения первоначальных юридических понятий» (Ковалевский 2: 113). M. М. Ковалевский, работы которого по изучению народов Кавказа до сих пор не потеряли научной актуальности, определял сферу своих интересов как «археология права» (Ковалевский 2: 215).