Виктор Бочаров - Антропология права. Статьи, исследования

Одним словом, этнографическое изучение традиционных обществ в это время также предпринималось в рамках эволюционной научной парадигмы. Согласно эволюционистским взглядам, как известно, любое общество в процессе своего исторического развития проходит идентичные стадии, а поэтому сохранившиеся примитивные социумы рассматривались исключительно в качестве «живой старины», проливающей свет на прошлое «цивилизованных» обществ. «Великое различие между Востоком и Западом заключается в том, что прошлое Запада живет в настоящем Востока» (Мэн 1884: 93).

Эволюционистская научная традиция во многом определила методологию советской этнографии, которая рассматривалась, как известно, только как историческая дисциплина. Изучая обычаи советских этносов, исследователи относились к ним как к пережиткам, обреченным на исчезновение. Поэтому обычно-правовая проблематика в советской этнографии ставилась лишь в плане историческом. Перед учеными стояла задача, с одной стороны, сохранить факты архаических культур для истории (музейная этнография), с другой – использовать их для исторической реконструкции «чистой архаики», в которой только и отводилось место обычному праву. Оба этих направления несли в себе отчетливо выраженную идеологическую функцию. Музейная этнография должна была наглядно демонстрировать успехи развития первобытных обществ «на пути строительства социализма», а историческая реконструкция была тесно связана с проблемой возникновения государства, которая в этот период была более идеологической, нежели научной.

Отношение к обычаю как к пережитку в советский период определило практические действия законодателя. В соответствии с этой логикой обычаи, не санкционированные социалистическим государством, являвшимся источником «самой прогрессивной» формы права, считались вредными «пережитками» и преследовались по закону. Это нашло отражение в особом XI разделе УК РСФСР («Преступления, составляющие пережитки местных обычаев»). Это нормы, устанавливающие уголовную ответственность за патриархальное закрепощение женщины в общественном и семейном быту, за кровомщение; в УК девяти союзных республик устанавливалась уголовная ответственность за барантование (столкновения на почве родовой вражды), принуждение вдовы к левиратному браку или безбрачию, убийство на почве кровной мести, уклонение от примирения кровников, воспрепятствование осуществлению равноправия женщин, уплату и принятие брачного выкупа, похищение невесты, вступление в брак с лицом, не достигшим брачного возраста, двоеженство и многоженство и т. д. Следуя эволюционистской логике, подобная акция была вполне правомерной, так как расчищала дорогу естественноисторическому процессу. В то же время объективная реальность такова, что эти «пережитки» адаптировались к советской реальности и сразу же восстановились, как только эта реальность исчезла.

Одним словом, в историко-правовой традиции, как, впрочем, и этнографии того времени, обычай или обычное право либо отодвигалось в глубь истории, либо отождествлялось с государственным законом. В первом случае его функционирование в современной реальности рассматривалось в качестве «пережитка», своего рода внесистемного элемента, который мог быть использован в теоретическом плане лишь для исторической реконструкции прошлого, в практическом – служил препятствием общественному прогрессу, определяя деятельность законодателя, ориентированную на их запрет. Во втором случае обычное право отождествлялось с государственным законом, а поэтому снимался вопрос о его существовании в качестве регулятора общественных отношений. Однако сегодня стало очевидным, что обычай (обычное право) играет существенную роль в регулировании общественной жизни на всех стадиях общественной эволюции, включая современное индустриальное общество, а запретительные меры по отношению к нему не дают должной эффективности.

Мощный толчок изучение архаических форм права прежде всего в методологическом плане получило в 1920-е гг. Именно благодаря ему произошло выделение антропологии права (или юридической антропологии) в самостоятельную научную дисциплину. В эти годы проявился огромный интерес мирового научного сообщества к антропологии в целом. Резко возросло число этнографических публикаций, а также количество ученых, занятых в этой сфере исследовательской деятельности. Антропология становится законодателем мод в обществознании, вырабатывая новые научно-теоретические концепции (функционализм, структурный функционализм), которые активно заимствуются другими науками. Бурное развитие антропологии в этот период было тесно связано с колониальным процессом, стремлением крупнейших европейских государств, в особенности Англии, использовать эту науку для организации эффективного управления в своих колониях. Это естественным образом определило перенос исследовательского внимания ученых с исторической перспективы на современность.

Для создания наименее затратной системы управления на своих «заморских территориях» англичане решили использовать традиционные институты в системе колониального администрирования. Однако, чтобы это сделать, необходимо было знать, как институты в данных обществах «работают». Если раньше немногочисленные ученые, изучавшие подобного рода «примитивные» народы, ограничивались этнографическими описаниями отдельных явлений общественной жизни (обычаев, обрядов, верований и т. д.), видя в них лишь ранние проявления человеческого духа, то для решения управленческих задач в рамках избранной политики требовались иные научные подходы, способные раскрыть взаимосвязь различных подсистем и их элементов в данных человеческих сообществах. Причем антропология этого времени категорически дистанцируется от других общественных наук, во многом справедливо считая, что последние сформировались в процессе изучения европейских обществ, а значит, их методы и понятия мало пригодны для анализа сообществ «примитивных». Б. Малиновский, по праву считающийся отцом современной антропологии, отрицал возможность использования понятийно-категориального инструмента юриспруденции для изучения права примитивных народов, став, таким образом, основателем антропологической «неюридической школы». Кстати, близкие мысли характерны для А. Я. Ефименко – отечественной исследовательницы второй половины XIX в.: «Народное обычное право и право культурное представляют собой два строя юридических воззрений, типически отличных один от другого, и потому всякая попытка систематизировать народное право по нормам юридической теории есть самое неблагодарное дело» (Ефименко 1884: 171). Однако в рамках российской этнографии так и не возникли теоретические подходы, способные по-новому анализировать обширные этнографические данные. Поэтому наша этнография вплоть до последнего времени осталась в плену эволюционистских теоретических воззрений, в то время как антропологи «британской школы» совершили коренной поворот в сторону изучения законов общественного функционирования. Это определило новое видение общества и проблемы обычного права.