Сергей Шевцов - Метаморфозы права. Право и правовая традиция

Мне приходилось наблюдать, как на двухрядном горном серпантине в Италии при ограничении скорости движения до 60 км/ч огромные фуры буквально «наступали на пятки» легковым автомобилям в правом ряду, и так шедшим со скоростью более 80 км/ч, вынуждая их еще увеличивать скорость. Означает ли это, что в Италии правила дорожного движения «должны применяться», но не применяются? А если реально осуществляемая система правил дорожного движения не соответствует провозглашенным и зафиксированным правилам, значит ли это, что в Италии отсутствует «развитая правовая система» вообще?

Те определения права, которые предлагают сторонники позитивного подхода, вообще не затрагивают правосознание, разве что в том смысле, что изначально полагают его нулевым или негативным – для чего и необходимы санкции, подкрепляющие команду (или приказ). Но и в тех случаях, когда позитивисты все же говорят о естественных правах и даже признают их наличие, их понимание права не может помочь нам даже приблизиться к решению проблемы.

Рассмотрим это на одном примере. Я возьму его из статьи Г. Харта «Существуют ли естественные права?». Напомню, что речь идет о субъективных правах (rights), которые автор характеризует как «ограничение свободы другого» [177] [Hart, 1955, р. 188–189]. . Ряд положений относительно возникновения права, изложенных в этой статье, уже подвергались критике, в частности, Р. Нозик показал логическую и правовую несостоятельность так называемого «правила честности» [178] [Нозик, 2007, с. 123–129]. . Но у Г. Харта странным образом права могут возникать из разных источников, помимо уже упомянутого «правила честности», их создают обещания, согласия и т. д. Это так называемые специальные права (special rights), т. е. права, которыми обладают конкретные индивиды в отношении других. Харт выделяет три источника специальных прав: обещания (добровольный выбор той стороны, на которую падают обязательства); согласие (предоставление прав); взаимность ограничений. Критика Нозика относится к третьему источнику. Я полагаю, что первые два на самом деле представляют собой единый способ вовлечения человека в уже существующую цепочку прав, а потому они в буквальном смысле могут считаться источником права только для отдельного человека и при определенных условиях, о которых Харт ничего не говорит, и в этом смысле источником права как такового не являются вовсе. Кроме того, это рассмотрение служит подтверждением выраженного выше тезиса об индивидуальном подходе, присущем правовому позитивизму.

Харт в приведенном ниже фрагменте аргументирует свое утверждение, что «…понятие о наличии права, и понятие о получении выгоды от исполнения другим своей “обязанности” не являются тождественными». Но приводимый им пример для аргументации этого положения показывает, как он представляет себе возникновение специальных прав. «Х обещает Y в обмен на некоторую услугу, что он будет присматривать за старой матерью Y в его отсутствие. Из этого взаимодействия возникают права, но, безусловно, лицом, которому было высказано обещание и которое имеет или владеет этими правами, является Y, а не его мать. Конечно, мать Y – лицо, по отношению к которому у Х имеется обязательство, а также лицо, получающее выгоду из выполнения им этого обязательства, но лицом, перед которым у Х имеется это обязательство, является Y. (…) И именно Y имеет моральное притязание к Х, вправе рассчитывать на то, что за его матерью будут присматривать, именно он может отказаться от этого притязания и освободить X от этого обязательства. Другими словами, Y с моральной точки зрения может сделать выбор и определить, как будет действовать Х и, таким образом, ограничить свободу выбора Х; и именно этот факт, а не тот факт, что он получает от этого выгоду, позволяет сказать, что он имеет право » [179] [Hart, 1955, p. 180]. .

Эта трактовка ситуации вызывает серьезные сомнения. Оставим в стороне вопрос о том, что не тот, кто получает выгоду, обладает правом – в этом Харт, безусловно, прав. Но согласно его анализу, право возникает впервые из договора Y с X, и правом обладает только Y. Теперь предположим, что Y по каким-то причинам нанял X, чтобы тот совершал некие действия в отношении не матери Y, а совершенно постороннего человека. Договор и его условия остаются теми же самыми, мы можем предположить также все то же согласие Х, но ситуация радикально меняется. Во-первых, сразу оказывается небезразлично, для каких именно действий Y нанял Х. Если Y – врач, нанимающий сиделку, то это один случай, но если это аморальный человек, нанимающий другого, чтобы тот изводил его врага или недруга-соседа (не преступая рамок существующего законодательства), то такой договор выглядит весьма сомнительным. Если же речь идет о найме человека для действий откровенно преступных, то сохранится ли в этом случае право за Y? Да, известно, что существует наем киллеров и что они несут серьезную ответственность перед своими нанимателями за выполнение договоренности, но разве это результат одного только договора? Предположим, что киллера (X) нанимает не глава мафии, а просто накопивший денег человек (Y) для убийства неприятного соседа – они заключают договор, но киллер его игнорирует и ничего не предпринимает. Насколько правомерным окажутся претензии Y по отношению к X? Имеет ли в этом случае Y право ?

В случае, который моделирует Харт, Y изначально имеет право ухаживать за матерью, потому что это – его мать (при условии, опять-таки, что она в здравом уме и не против этого). Обладает правом и мать Y – правом требовать от сына, чтобы он за нею ухаживал. В этом случае, когда Y нанимает X, он, таким образом, передает ему свои полномочия, т. е. разделяет с ним ответственность за благополучие своей матери, а X соглашается на это ради получения тех или иных благ (материальных или моральных). Таким образом, право Y по отношению к X действительно возникает, но только в силу того, что тот входит как новое звено в уже существующую цепочку правовых отношений.

Отметим к слову, что позиция, излагаемая Хартом в данном примере, очень близка к концепции возникновения права А. Райнаха [180] О Райнахе и его правовой теории см.: [Burkhardt, 1986; Mulligan, 1987; Конрад-Мартиус, 2001; Шевцов, 2009б]. . Немецкий феноменолог считал, что подобно тому, как существуют основания математики и логики (вне зависимости от восприятия их субъектом), существуют особым онтологическим образом и правовые образования (rechtlichen Gebilden); их онтология хотя и независима от субъекта, но отличается от математических и логических истин, так как они существуют темпорально или условно (создаются одними условиями и уничтожаются другими) [181] [Райнах, 2001, с. 157]. . Реализацией этих условий и одновременно путем для выявления таких правовых сущностей являются социальные акты (некое намерение субъекта, направленное на адресат) [182] [Там же, с. 174]. , к которым относится и обязательство по договору.