Сергей Шевцов - Метаморфозы права. Право и правовая традиция

Куда большее распространение получила позиция, вложенная Платоном в уста софиста Фрасимаха в первой книге «Государства»: «Справедливость, утверждаю я, это то, что пригодно сильнейшему (ϕημὶ γὰρ ἐγὼ εἶναι τὸ δίκαιον οὐκ ἄλλο τι ἢ τὸ τοῦ κρείττονος συμϕέρον)» [Ibid., 338c] [274] [Платон, т. III, с. 93]. . Отметим, что здесь употреблен термин δίκαιον, который означает как «справедливость», так и «право». Что речь идет о справедливости в правовом измерении, ясно из последующих слов: «Устанавливает же законы всякая власть в свою пользу: демократия – демократические законы, тирания – тиранические, так же и в остальных случаях. Установив законы, объявляют их справедливыми для подвластных – это и есть как раз то, что полезно властям, а преступающего их карают как нарушителя законов и справедливости (τίϑεται δέ γε τοὺς νόμους ἑκάστη ἡ ἀρχὴ πρὸς τὸ αὑτῇ συμφέρον, δημοκρατία μὲν δημοκρατικούς, τυραννὶς δὲ τυραννικούς, καὶ αἱ ἄλλαι οὕτως: ϑέμεναι δὲ ἀπέφηναν τοῦτο δίκαιον τοῖς ἀρχομένοις εἶναι, τὸ σφίσι συμφέρον, καὶ τὸν τούτου ἐκβαίνοντα κολάζουσιν ὡς παρανομοῦντά τε καὶ ἀδικοῦντα)» [Ibid., 338е] [275] [Там же, с. 93–94]. .

Фрасимах здесь отстаивает более сильную позицию, чем Калликл, так как возражения Сократа последнему строились как раз на том, что даже слабое большинство сильнее одного самого сильного, а значит, законы устанавливают сильные, а не слабые. Но таким образом можно оправдать любые правовые установления, что вполне логично утверждает Фрасимах. На этот раз Сократ в качестве возражения будет указывать на идею справедливости.

В платоновском Фрасимахе (вопрос о взглядах исторического Фрасимаха достаточно спорен [276] [Dillon, Gergel, 2003, p. 203]. ) видели предшественника Н. Макиавелли и Ф. Ницше, если говорить о философской теории, и многих других (действительно, примеров без числа!), если говорить о тех, кто обосновывал или оправдывал свои действия подобным образом. Но так как нас интересует сущность права в этих рассуждениях, то нам следует точно различать саму теорию права и отношение к ней. Макиавелли и Ницше разделяют отношение Фрасимаха [277] Здесь может идти речь только о традиции, так как отношение Фрасимаха как персонажа «Государства» к праву носит черты двойственности: он в определенной степени «бравирует» своей теорией, но считает нужным выполнять правовые предписания. Обстоятельно позиция Фрасимаха здесь не может быть рассмотрена. , но не его теорию. Они, скорее, выражают сожаление относительно того, что существующее право и положение дел не является таковым, и каждый из них по-своему ищет путь к установлению господства сильного – как подлинного права. Они предлагают своего рода пособия: как стать сильнейшим. Если говорить совсем строго, то в отношении их работ нужно различать два значения понятия «сила»: Макиавелли и Ницше признают соответствие существующего права интересам большинства, признают силу этого большинства (скорее как «засилье»), но полагают подлинную силу совершенно иной, только Макиавелли исходит из политического результата, а Ницше – из духовного.

В отношении же самой теории к Фрасимаху гораздо ближе Маркс, философы-анархисты и даже такой мыслитель, как Лев Толстой, хотя ни один из названных не разделяет позиции в отношении права, которую занимает изображенный Платоном софист. При совершенно различных исходных философских установках эти мыслители единодушны в том, что «правом в действительности называется для людей, имеющих власть, разрешение, даваемое ими самим себе, заставлять людей, над которыми они имеют власть, делать то, что им – властвующим, выгодно, для подвластных же правом называется разрешение делать все то, что им не запрещено» [278] [Толстой, 1936, с. 54]. . Совпадение мнений столь разных мыслителей, как софист Фрасимах, материалист К. Маркс, индивидуалист М. Штирнер, анархисты У. Годвин, П.Ж. Прудон, М.А. Бакунин, П.А. Кропоткин, Б.Р. Тэкер, христианин Толстой (и список без труда может быть продолжен) наводит на размышления.

Положение о том, что право включает в себя силу – банальность. Любая теория права, независимо от того, к какой школе она относится, неизменно отмечает в качестве признака права свойственный ему элемент принуждения. Позитивная теория права, как было видно выше, постоянно балансирует на грани отождествления права с применением силы (санкцией), и главная ее проблема – отделить легитимное применение санкции от нелегитимного (команду государя от команды вооруженного грабителя, если пользоваться языком Д. Остина). Позиция, которую можно условно назвать «теорией Фрасимаха», склоняется к тому, что сила всецело определяет правопорядок, и вооруженный грабитель устанавливает свое «право» до тех пор, пока не сталкивается с превосходящей силой. Именно такого рода претензии особенно часто предъявлялись позитивному подходу [279] Л.И. Петражицкий подобный подход назвал «абсолютным правовым идиотизмом». См.: [Валицкий, 2012, с. 264]. А. Валицкий ссылается на недоступное мне английское издание работ Л.И. Петражицкого 1955 года. В изданных на русском языке работах Л.И. Петражицкого я такой характеристики не нашел, но теории, выводящие права из принуждения, были постоянным предметом его критики. См.: [Петражицкий, 1900, с. 60–83]; воспроизведено в: [Петражицкий, 1907, с. 252–275]. . Позитивисты ХХ века приложили много усилий, чтобы найти критерий разграничения между различными проявлениями силы, тем более что одному из крупнейших представителей позитивизма – Г. Кельзену – довелось испытать на себе превратности соотношения силы и права. Тем не менее принципиального решения этой проблемы им так и не удалось найти, что зародило серьезные сомнения у теоретиков права в логической возможности самого подобного разделения.

Теория естественного права полагает несколько опосредующих звеньев между силой (коренящейся в природе) и правом: грубо говоря, право оказывается интеллектуальной (нормативной) проекцией природы, а сила – физической. Подходы других школ, так же как и теории, которые трудно однозначно отнести к той или иной школе, тоже признают силу существенным атрибутом права. Ф. Ницше говорил о том, что право создается в результате противостояния равных сил (признание невозможности одержать верх принуждает каждую из сторон к договору о разделении сфер власти) [280] «Странник»: 22, 26 [Ницше, т. II, c. 513, 517]; «Человеческое»: 446 [Там же, c. 265–266]; «Генеалогия морали»: Пред. 4 [Там же, т. V, с. 234–235]. , Р. Иеринг писал, что право – закрепление результатов борьбы за интересы [281] [Иеринг, 1895, с. 26 и сл.]. . А. Меркель видел в праве компромисс противоборствующих сторон [282] [Меркель, 1902, с. 13]. . Все названные авторы отмечали наличие в праве силы как ее необходимой части.