Сергей Шевцов - Метаморфозы права. Право и правовая традиция

Все сказанное касается одного только первого значения, но «право» имеет еще и другие толкования (в русском языке, например, как и в ряде европейских языков, оно еще означает право субъективное, «мое право на…»), а также синонимы (например, в русском языке определенное значение «права» можно выразить посредством слова «закон»: «действовать согласно праву» и «действовать согласно закону»). Аналогично (хотя и с рядом особенностей) дело обстоит и для других языков.

Вопрос о «видовом отличии», необходимом для определения, обусловливает расхождение между школами права, о чем речь пойдет в следующем параграфе. Но и в самом языке можно увидеть тот же поиск. Латинское jus , английское law , французское droit , немецкое Recht , испанское derecho , итальянское diritto , русское право , украинское право – выделяют разные стороны. Как выразил эту мысль Э. Бенвенист, «существует множество слов для “права”, но они являются специфическими в каждом из языков» [44] [Бенвенист, 1995, с. 299]. .

В архаичных культурах того, что понимают под «правом» философы и юристы XIX–XX веков, не могло существовать. Поэтому выражение значений архаичных терминов средствами современного языка в большой мере оказывается условным [45] Этот тезис излагается в: [Топоров, 1981, с. 139–142]. . По мнению Э. Бенвениста, в основе разнообразия языкового обозначения права в индоевропейских языках лежало понятие порядка как гармоничного соответствия всех частей некоего единого целого. Этот порядок, выражаемый ведийским rta , иранским arta , авестийским aša , объединял в себе не только правовые, нравственные и религиозные отношения, но и устройство мира, движение светил, смену времен года, отношения между богами и людьми [46] [Бенвенист, 1995, с. 299]. В.Н. Топоров, следуя Э. Бенвенисту, указывает, что толкование данного корня являет собою философскую проблему, так как в нем оказываются соединены универсальный космический закон, всеобщая истина, мировой порядок и другие значения. См.: [Топоров, 1981, с. 142 и сл.]. . Дальнейшее развитие культуры потребовало выделения тех или иных сторон (в том числе и юридических) как в языке, так и в мышлении (в данном случае вопрос о первичности между ними нас интересовать не будет). В каждом отдельном случае (культуре, языке) это выделение происходило особым образом, будучи обусловлено различным соотношением, возможно, сходных факторов, и получало свое закрепление в языке. На этом этапе исследования мы ограничимся кратким обзором этимологии основных терминов. Предметом наших поисков будет не различие, а возможность исходного единства значения терминов, обозначающих право в различных языках.

В древнегреческом языке существовало несколько слов для выражения правовых отношений: ϑέμις (thémis), ϑέμιστες (thémistes), νόμος (nómos), δίκαιον (dikajon), δίκη (díke). Традиционно именно последний термин рассматривается как «право». Θέμις и νόμος переводятся обычно как «закон». Θέμις – атрибут правителя (басилея), но происхождение его божественно (кроме того, Θέμις, Темис, Фемида – имя титаниды, второй супруги Зевса, матери мойр, позднее представленной как богиня правосудия [47] [Harrison, 2010, ch. XI]. ). На этом согласие (и без того очень условное) между исследователями заканчивается. «Θέμιστες изначально были авторитарными решениями, принимаемыми единым главой, монархом рода или просто главой семьи. Накапливаемые из века в век, ϑέμιστες образовали некое подобие свода традиций в каждой семье, анонимного, таинственного, получившее абстрактное наименование ϑέμις» [48] [Glotz, 1904, p. 21]. . Г. Глотц полагал, что ϑέμις обозначает внутрисемейное право как основание всеобщего порядка и противостоит δίκη, «которое есть межсемейное родовое право» [49] [Ibid., p. 22]. Этому его положению следует Бенвенист: [1995, с. 301]. . Некоторые исследователи возводят ϑέμις к индоевропейскому корню *d[h] eH-m(производного от *d[h]eH– ‘ставить, класть’), означавшему «относящийся к ритуально-правовому установлению» [50] [Гамкрелидзе, Иванов, 1984, т. II, с. 810]. . По мнению Глотца, со временем ϑέμιστες образовал своего рода кодекс, «унаследованный в свое время всеми семьями города и даже всеми городами» [51] [Glotz, 1904, p. 21]. . Эта точка зрения на существование единого греческого права и правовых институтов, распространенная среди континентальных историков, под влиянием англо-американских оппонентов в середине 50-х годов прошлого века была пересмотрена и в конечном итоге свелась к единству базовых правовых идей [52] [Gagarin, 2005, p. 29–30]. .

Все стороны согласны и в том, что с конца VI века уже ϑέμις постепенно вытесняется термином νόμος, но причины и механизм этого остаются предметом дискуссий. Буквальное значение νόμος – разделять, наделять (землей, имуществом) по закону (ср. νομός – пастбище) [53] Э. Бенвенист [1995, с. 72] ссылается на исследование по данному вопросу [La-Laroche, 1949, S. 1]. . Но в широком смысле этот термин обозначает также закон, право и обязанность (ἄγραφοι νόμοι – неписаные законы, но законы Дракона (ок. 621 г. до Р.Х.) – ϑεσμός, родственное ϑέμις). Процесс вытеснения одним термином другого связывают также с появлением писаных законов, но и здесь мнения расходятся – ряд исследователей полагают, что писаные законы были записью существовавших неписаных норм [54] [Rainer, 1993, S. 493]. , в то время как их противники настаивают на том, что записывались лишь спорные нововведения как раз с целью укрепить их и сделать постоянными [55] [Thomas, 2005, p. 58 ff.]. .

Δίκη – формальное право, право по формуле, определяющей, что делать в каждом конкретном случае (в основе – корень со значением ‘класть, устанавливать’) [56] [Бенвенист, 1999, с. 303; Chantraine, 1999, р. 283–284]. . Другие значения этого термина обозначают законность, справедливость; обычай, привычку, способ бытия; судебный процесс, приговор, возмездие и др. [57] [Дворецкий, 1958, т. I, с. 406]. Ю. Покорны возводит его к индоевропейскому корню deik(‘показывать, проявлять’) [58] [Pokorny, 1949–1956, II, S. 189]. , Гамкрелидзе и Иванов – к индоевропейскому *t’eik[h]-, определяя его значение как ‘предначертание, указание, направление, закон’ [59] [Гамкрелидзе, Иванов, 1984, т. II, с. 806]. . По мнению Йегера, δίκη означает ‘подобающую долю’, т. е. возмещение ущерба: потерпевшая сторона «берет дике», виновный «дает дике», судья «назначает дике», но одновременно слово означало «процесс, суд и наказание» [60] [Йегер, 2001, с. 139]. . Δίκη – это прежде всего ‘изрекаемое слово’ (тот же корень в лат. dico – ‘говорить’), но не любое слово (не болтовня), а слово судьи, слово, устраняющее произведенную несправедливость, неправость. Этическая норма права, говорит Э. Бенвенист, в том смысле, как она понимается нами сегодня, не отражается в δίκη. «Слово постепенно освободилось от обстоятельств, при которых оно изрекалось, чтобы положить конец злоупотреблениям. Эта юридическая формула со временем становится обозначением самого права, когда к δίκη прибегают, дабы пресечь βία – силу» [61] [Бенвенист, 1995, с. 305]. .