Право - КРИМІНАЛЬНИЙ КОДЕКС УКРАЇНИ

10. Відповідно до ст. 41 КК виконавцем законного наказу визнається особа, якій адресований цей наказ, і яка зобов’язана його виконати. Це може бути як підпорядкована по службі особа (наприклад, військовослужбовець, працівник підприємства, установи або організації), так і особа, що хоча і не є підпорядкованою, проте в силу закону зобов’язана виконати звернений до неї законний наказ (наприклад, особа, до якої звернена законна вимога представника влади). Виконавцем наказу може бути одна особа чи група осіб.

11. Дія або бездіяльність особи, яка виконує наказ, повинна бути підпорядкована меті виконати законний наказ. Для визнання заподіяння шкоди правомірним достатньо, щоб воно було спрямоване на досягнення цієї мети і зовсім не обов’язково, щоб ця мета фактично була досягнута (наприклад, особа намагалася знищити будівлю на виконання наказу, але це їй не вдалося). Якщо ж особа керувалася іншими цілями (наприклад, заподіяти шкоду для досягнення особистої мети), то вона підлягає кримінальній відповідальності за заподіяну шкоду на загальних підставах.

12. Характер дії або бездіяльності особи, яка виконала наказ, може бути як активним, так і пасивним, на що прямо вказується у ч. 1 ст. 41 КК. При цьому ці дії або бездіяльність у будь-якому випадку із зовнішньої, фактичної сторони повинні підпадати під ознаки якогось діяння, передбаченого КК (наприклад, убивства, завдання тілесних пошкоджень, позбавлення волі людини, знищення або ушкодження майна, зловживання службовим становищем, перевищення влади, угону автомобіля тощо). Якщо дія або бездіяльність особи не були схожими за зовнішніми ознаками з будь-яким злочином, то вони не мають кримінально-правового значення.

13. Об’єкт заподіяння шкоди при виконанні законного наказу — це пра-воохоронювані інтереси особи, суспільства або держави: життя і здоров’я людини, її особиста свобода, власність, недоторканність житла, громадська безпека, громадський порядок, природне середовище, недоторканність кордонів, авторитет органів державної влади, інтереси внутрішньої безпеки тощо (див. п. 5 коментарю до ст. 36).

14. Якщо однією з обов’язкових ознак змісту законного наказу є зазначення часу, протягом якого він повинен бути виконаний, то заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам повинне визнаватися правомірним, якщо воно мало місце своєчасно, тобто протягом часу, визначеного в цьому наказі. У іншому випадку заподіяння шкоди до або після визначеного часу передбачає кримінальну відповідальність на загальних підставах.

15. Межі заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам визначаються змістом даного наказу. Заподіяння шкоди лише в цих межах і визнається правомірним.

Перевищення меж заподіяння шкоди при виконанні законного наказу свідчить про так званий ексцес виконання наказу (наприклад, заподіяння явно більшої шкоди, ніж це передбачалося у наказі). Якщо цей ексцес зроблений, наприклад, службовою особою, то при наявності всіх інших ознак її дії необхідно розглядати як перевищення влади або службових повноважень. При цьому вчинення злочину при перевищенні меж заподіяння шкоди з метою виконання законного наказу розглядається як обставина, що пом’якшує покарання на підставі п. 6 ч. 1 ст. 66 КК.

16. Відмова виконати наказ, за загальним правилом, є правопорушенням, а для деяких суб’єктів, наприклад, військовослужбовців, становить злочин, передбачений ст. 402 КК — непокора, тобто відкрита відмова виконати наказ начальника, а також інше умисне невиконання наказу. Разом з тим ч. З ст. 41 КК передбачає, що «не підлягає кримінальній відповідальності особа, яка відмовилася виконувати явно злочинний наказ або розпорядження». Це положення цілком відповідає ст. 60 Конституції України, в якій закріплено, що «ніхто не зобов’язаний виконувати явно злочинні розпорядження чи накази. За віддання і виконання явно злочинного розпорядження чи наказу настає юридична відповідальність». Злочинним визнається наказ, що передбачає вчинення не тільки діяння, передбаченого КК, але і діяння, що є злочином відповідно до загальних принципів права, визнаного цивілізованими націями (ч. 2 ст. 7 Європейської конвенції про захист прав людини й основних свобод).

Виконавець наказу повинен оцінити його з точки зору того, чи приписує він вчинення злочину, чи ні. І лише в тому випадку вправі відмовитися від його виконання, якщо у нього немає ніяких сумнівів, він достеменно усвідомлює, що наказ приписує йому вчинення саме злочину. Якщо для особи це не є очевидним, безспірним, то вона не має права відмовитися від виконання наказу, навіть якщо він приписує вчинити правопорушення.

Якщо особа помиляється в оцінці наказу як злочинного (наприклад, особа вважає, що наказ приписує вчинення злочину, а насправді наказ вимагає заподіяння правомірної шкоди правоохоронюваним інтересам), то при виба-чальній помилці, коли особа в обстановці, що склалася, не могла усвідомлювати помилковості свого припущення, вона в силу казусу не підлягає відповідальності за відмову виконати законний наказ. Якщо ж помилка була не-вибачальною, тобто особа хоча і помилялася в оцінці законного наказу як злочинного, але за обставинами справи могла не допустити такої помилки, то вона підлягає відповідальності за необережне невиконання наказу (наприклад, за ст. 403 КК «Невиконання наказу»).

17. За віддання і виконання злочинного наказу кримінальній відповідальності підлягає як особа, що видала такий наказ, так і особа, яка виконала явно злочинний наказ. Службова особа, що віддала злочинний наказ підлягає відповідальності за зловживання владою або службовим становищем (ст. 364 КК) і за підбурювання чи організацію вчинення злочину, передбаченого в наказі.

Особа, для якої було очевидно, що наказ є злочинним, і вона, проте, виконала такий наказ, підлягає кримінальній відповідальності за вчинення злочину на загальних підставах як виконавець злочину. Це положення сформульоване в ч. 4 ст. 41 КК: «Особа, що виконала явно злочинний наказ або розпорядження, за діяння, вчинені з метою виконання такого наказу або розпорядження, підлягає кримінальній відповідальності на загальних підставах».

При цьому вчинення злочину на виконання такого наказу є обставиною, що пом’якшує покарання (п. 6 ч. 1 ст. 66 КК).

18. Особа, що одержала злочинний наказ, може і не усвідомлювати його злочинного характеру. Проте якщо за обставинами справи вона повинна була і могла це усвідомлювати, то вчинене розглядається як необережний злочин, якщо, звичайно, таке необережне заподіяння шкоди передбачене в КК як злочинне.

Якщо ж особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати злочинного характеру наказу (казус), то за діяння, вчинене з метою виконання такого наказу, кримінальній відповідальності підлягає тільки та особа, яка віддала злочинний наказ (ч. 5 ст. 41 КК). У цьому випадку особа, що виконала злочинний наказ, виступає як своєрідне знаряддя в руках того, хто видав злочинний наказ (так зване посереднє заподіяння). Останній підлягає відповідальності як виконавець того умисного злочину, вчинення якого приписувалося в наказі і який він вчинив «руками» невинного «виконавця».