Ренат Беккин - Исламское страхование (такафул): особенности правового регулирования

2. Промежуточную позицию занимают те, кто также ссылается на необходимость института страхования в современных условиях. Некоторые авторы объявляют дозволенными имущественные виды страхования, а личное страхование рассматривают как харам (запрещенное). Другие авторы считают, что любые виды страхования могут быть дозволенными, если устранить присущие им недостатки. Иными словами, они фактически выступают за исламскую систему страхования, в которой эти недостатки преодолены. То есть их позиция близка к отрицанию традиционного страхования, по крайне мере в его коммерческой форме.

Например, ‘Абд ар-Рахман ‘Иса считает, что страхование жизни и даже отдельных частей тела может быть разрешено [34], если уплаченные страхователями взносы не будут использоваться в операциях, связанных с взиманием и выплатой процента, а также в любом другом запрещенном исламом виде коммерческой деятельности [35]. В этом с ним согласен Ахмад аш-Шарбаси: поскольку страхование нужно обществу, то необходимо очистить его от элементов риба и активно применять [36].

3. Противники традиционного страхования считают договор страхования запрещенным на том основании, что в нем присутствуют такие элементы, как гарар (неопределенность или чрезмерный риск), майсир (азарт) и риба (ростовщичество).

Рассмотрим ниже особенности интерпретации данных элементов мусульманско-правовой доктриной как в общетеоретическом плане, так и применительно к договору традиционного страхования.

Гарар в буквальном переводе с арабского означает «опасность». Наличие элемента гарара в договоре может сделать его недействительным с точки зрения мусульманского права.

В двух главных источниках шариата – Коране и Сунне – нет четкого определения понятия « гарар ». Вместе с тем существует немало хадисов , в которых подробно излагаются некоторые правила торговли, в том числе те, где запрещается неопределенность в отношениях между покупателем и продавцом. К примеру, пророк Мухаммад запретил продавать то, что не находится в момент заключения сделки в наличии у продавца: «Не покупайте рыбу в море, потому что в такой сделке есть неопределенность» [37].

Пророк объявил недопустимыми многие контракты по причине наличия в них элемента гарара , – например, некоторые разновидности договора купли-продажи, известные еще в доисламские времена:

1) хабал ал-хабала . Предметом договора выступала верблюдица, еще находившаяся в чреве своей матери;

2) муламаса . По условиям данного договора покупатель был обязан приобрести товар (обычно – ткань), если он до него дотронулся, без предоставления ему возможности со стороны продавца ознакомиться со свойствами приобретаемой вещи;

3) мунабаза . Продавец бросал ткань покупателю и тем самым осуществлял ее продажу, не давая покупателю рассмотреть товар [38];

4) музабана . Продавец и покупатель производили бартерный обмен неэквивалентными друг другу товарами. Например, урожай незрелых фиников предоставлялся в обмен на обещание вернуть в будущем урожай спелых фиников, причем не обязательно в том же объеме;

5) хассат . Исход сделки определялся киданием камня. Например, при продаже ткани покупателя просили бросить камень. Тот кусок, на который падал камень, и продавался покупателю по особой цене; и др.

Все эти договоры были запрещены, поскольку ориентировались на случай. Покупатель часто даже не имел представления о качестве и (или) количестве купленного товара. Это становилось известно только после родов у верблюдицы или после того, как камень приземлялся на ткань. Поэтому элемент гарара в данных договорах схож с элементом майсира (азарта), о котором будет сказано ниже. Более того, в большинстве случаев в запрещенных шариатом договорах содержался элемент не только гарара , но и майсира .

Смысл запрещения гарара во всех вышеперечисленных договорах – предотвратить несправедливое преобладание одной стороны над другой (принцип справедливости). Но возможно ли заключить договор, абсолютно свободный от гарара ?

Очевидно, что любому виду предпринимательской деятельности сопутствуют риск и неопределенность. Мусульманское право возникло и развивалось прежде всего как право, регулирующее торговые отношения. Более того, шариат не признает тех сделок, где хотя бы одна из сторон получает прибыль без вложения труда или капитала. Например, один из веских аргументов, направленных против ссудного процента, состоит в том, что заимодавец, рискуя в меньшей степени, чем заемщик, претендует на гарантированную прибыль за счет последнего.

Но одно дело – неизбежный предпринимательский риск, другое – сделки, в результате которых хотя бы одна из сторон принимает на себя неоправданный риск и может при этом потерпеть убыток. Иными словами, все зависит от того, что понимать под гараром . Если гарар трактовать как любой риск, то следует отдавать себе отчет в том, что он неизбежен при каждом договоре. Если же рассматривать гарар как чрезмерный риск, то оценка его чрезмерности относится к исключительной компетенции мусульманских правоведов.

Среди мусульманских юристов немало и тех, кто считает, что существуют так называемые допустимый гарар и избыточный, или чрезмерный, гарар . В соответствии с общепринятой в современном мусульманском праве классификацией выделяются следующие виды, или точнее степени, гарара :

1) избыточный гарар ( ал-гарар ал-касир ) делает любой договор недействительным;

2) незначительный гарар ( ал-гарар ал – йасир ) – допустимый гарар;

3) промежуточный гарар ( ал-гарар ал-мутавассит ) находится между этими двумя.

Правоведы всех основных школ согласны, что гарар лишает договор законной силы, если он ( гарар ) носит существенный характер, т. е. является присущим самой природе договора [39].

Пожалуй, наиболее либеральная трактовка понятия « гарар » дана представителями исчезнувшего еще в Средние века захиритского мазхаба . По мнению представителей данной правовой школы, для определения наличия в том или ином договоре гарара должна иметь место не просто неопределенность, а неизвестность. Так, по словам выдающегося мусульманского правоведа и писателя Ибн Хазма, « гарар в купле-продаже имеет место, когда покупатель не знает, что он купил, а продавец не знает, что он продал» [40].

Наиболее подробно вопрос о гараре разработан маликитскими правоведами. Классический пример, в котором раскрывается степень допустимости гарара , приведен выдающимся средневековым мусульманским юристом Абу Исхаком аш-Шатиби. В примере описывается распространенная практика жителей средневековой Гранады, где в то время господствовал маликитский мазхаб .