Ренат Беккин - Исламское страхование (такафул): особенности правового регулирования

Горожане нанимали пастуха. По договору он пас их коз, а также доил их. Полученные продукты (молоко и сыр) пастух затем продавал на рынке. Когда он относил товар на продажу, он соединял все имевшееся у него молоко и сыр вместе, а уж потом поровну распределял между жителями Гранады полученную выручку за исключением оговоренной в его пользу суммы. В данном случае, указывает аш-Шатиби, можно было бы избежать гарара и риба (ростовщичества), продавая по отдельности сыр и молоко каждого владельца козы, но это было бы неэффективно с экономической точки зрения. Поэтому, несмотря на наличие элементов гарара и риба в отношениях пастуха и владельцев коз, присутствие этих двух категорий в данном договоре не носит существенного характера.

Для иллюстрации ситуации с гараром вспомним известную сказку «Вершки и корешки». Данная сказка нередко приводится в качестве задачи при ответе на вопрос: что важнее, право или справедливость? [41]Нас же в данном случае будет интересовать, возникает ли в отношениях между персонажами сказки гарар , и если да, то является ли он допустимым.

Мужик и медведь заключают договор о разделе урожая, хорошо известный в мусульманском праве. Согласно условиям договора, после проведения обеими сторонами посевных работ и получения урожая мужик получает вершки, а медведь – корешки. Поскольку предметом данного договора был урожай пшеницы, то мужик получил выгоду, а медведь – нет.

На следующий год медведь и мужик посадили репу. На этот раз медведь выдвинул условие, чтобы ему достались вершки, а мужику – корешки. И вновь мужик получил от данной сделки максимально возможную выгоду, а медведь остался ни с чем.

Очевидно: и в первом, и во втором случае при заключении контракта одна из сторон (медведь) не обладала исчерпывающей информацией о его предмете. Вложив свой труд наравне с другим партнером – мужиком, медведь не получил эквивалентной его трудозатратам доли [42]. Формально оба договора между мужиком и медведем заключены с соблюдением всех необходимых условий. Однако они не имеют юридических последствий по причине наличия в них гарара , то есть неопределенности в отношении предмета договора для одной из сторон, в нашем случае – медведя. Гарар здесь имеет избыточный характер, поскольку позволяет одной стороне обогащаться за счет другой, не обладающей всей полнотой информации о предмете договора.

Любой гарар – это пример информационной асимметрии. В одних случаях наличие гарара не нарушает прав и интересов сторон, в других (когда речь идет об избыточном гараре ) – риск для участников (или одного из участников) сделки оказывается чрезмерным.

Гарар как информационная асимметрия присуща, например, такому виду деятельности, как торговля на бирже. В случае с формированием котировок и с фондовым рынком в целом очевидно, что профессиональные участники априори обладают значительно бóльшим объемом информации, чем непрофессиональные участники, что позволяет им выходить с наименьшими потерями даже в моменты кризисов – за счет неопытных игроков на рынке. Допустимо ли это с точки зрения шариата? Очевидно – нет. Любой участник, не обладающий профессиональными знаниями и навыками работы на фондовом рынке, обречен на то, чтобы за его счет обогащались профессионалы [43].

То же самое можно сказать о страховании, где информационная асимметрия между страховщиком и страхователем позволяет значительному числу мусульманских правоведов говорить о несоответствии договора страхования шариату.

В контексте теории информационной асимметрии, разработанной лауреатами Нобелевской премии по экономике Джорджем Акерлофом, Майклом Спенсом и Джозефом Стиглицем, во главу угла ставится неопределенность, касающаяся качества предлагаемого другой стороной товара или услуги. Примечательно, что слово « гарар » переводится с арабского языка не только как «риск», «опасность», но и как «неопределенность».

Ниже перечислены некоторые виды сделок с элементом избыточного гарара , являющихся незаконными с точки зрения шариата:

– продажа неизвестных товаров (например, содержания закрытой коробки) или известных товаров по несоответствующей цене;

– продажа товаров, которые продавец не может вручить (например, еще не родившегося теленка, находящегося в утробе, продаваемого отдельно от матери);

– продажа товаров без их точного описания (например, продажа не установленного точно набора одежды в магазине);

– продажа товаров без определения фактической цены (например, продажа по текущей цене) [44];

– постановка срока исполнения договора в зависимость от наступления неизвестного и (или) маловероятного события (например, прибытия другого лица, если время прибытия точно неизвестно);

– продажа безнадежно больного животного или товаров, находящихся в трюме утонувшего корабля;

– продажа товаров на основе ошибочного описания;

– продажа товаров без их предварительной проверки; и др.

Однако, как уже было отмечено выше, последнее слово по вопросу о том, содержится в той или иной сделке избыточный гарар или нет, остается за мусульманскими правоведами – членами шариатских советов банков, страховых компаний и других исламских финансовых институтов. Их решение будет приниматься на основе анализа контрактов, а не исходя из экономических параметров сделки.

По мнению мусульманских правоведов, гарар в договоре страхования может быть по меньшей мере трех видов:

1) неопределенность в последствиях заключения договора. Когда заключен договор, но ни страховщик, ни страхователь не знают точно обо всех обстоятельствах, которые последуют за этим. Страхователю неизвестно, получит ли он компенсацию вместо тех денег, которые он уплатил в качестве страховых взносов (премии). Равно как и страховщик не имеет точного представления о размере своей будущей прибыли. Иногда он успевает получить взносы только один раз, иногда – несколько, но бывают случаи, когда ему приходится выплачивать сумму, которая может во много раз превышать всю премию;

2) неопределенность в том, что на момент наступления страхового случая страховщик будет обладать требуемой для выплаты компенсации суммой. Часто страхователь не знает о наличии в реальности у страховщика денег, необходимых для предоставления возмещения, так как выплата производится лишь при наступлении страхового случая, который может наступить, а может и не наступить [45]. Премия, уплачиваемая страхователями, не принадлежат им, и страховщик не обязан отчитываться, каким образом он распоряжается ею, в какие инструменты инвестирует;

3) неопределенность в сроке договора. В соответствии с принципами гражданско-правовых сделок в мусульманском праве срок исполнения договора должен быть известен.