Елена Исаева - Гендер: нейтрализация и позитивная дискриминация

Представление о справедливости как относительно адекватной системе неравенства наглядно демонстрируется в конструкциях «каждому – по потребностям», «свободу сильным – защиту слабым» и т. п., в которых альтернативные социальные требования проявляют общее стремление к «парадоксальному (дифференцированному) равенству» 14 14 Там же. С. 204. . Избежать внутренней противоречивости и взрывоопасности справедливости можно исключительно через процедуры диалога и социального компромисса 15 15 См.: Козловский В. В. Указ. соч. С. 17. .

Право как один из архиключевых регуляторов общественных отношений, применяя равный масштаб к разным людям лишь в относительно сходных ситуациях, является в этом смысле одновременно и справедливым и несправедливым (что, впрочем, не выделяет его с этой точки зрения среди большинства социальных феноменов). По мысли С. С. Алексеева, феномен нормы, «характерной для права, в том и состоит, что при ее помощи в общественную жизнь вносятся существенные элементы единства, равенства, принципиальной одинаковости: вводимый и поддерживаемый юридическими нормами порядок распространяется в принципе "на равных" на всех участников общественных отношений» 16 16 Алексеев С. С. Теория права. М., 1995. С. 87–88. . Любая норма, в том числе правовая, устанавливает такой масштаб, который далее конкретизируется различными способами – от обычного исполнения до специального (специализированного) правоприменения. Будучи явлением предельно сложным 17 17 О сущности права см., например: Явич Л. С. Сущность права. Л., 1985. С. 7 и далее; Алексеев С. С. Теория права. М., 1993. С. 51 и след. Системный анализ многообразия взглядов на право см.: Карташов В. Н. Теория правовой системы общества. Т. 1. Ярославль, 2005. С. 76–95. и вбирая в себя богатство цивилизации, право не сводится лишь к общности масштаба поведения. Хотя и последний признается в юриспруденции не только формально равным, но и социально справедливым, отражающим автономную свободу личности 18 18 См.: Явич Л. С. Указ. соч. С. 37; Алексеев С. С. Теория права. С. 56–57. .

Выявляя сущность права, пишет В. С. Нерсесянц, среди прочего важного обнаруживается принцип формального равенства, который представляет собой единство триады – «всеобщей равной меры регуляции, свободы и справедливости» 19 19 См.: Нерсесянц В. С. Право как необходимая форма равенства, свободы и справедливости // СоцИс. 2001. № 10. С. 4. . Разумеется, правовое равенство является результатом «абстрагирования от фактических различий, присущих уравниваемым субъектам правовой формы общения» 20 20 Там же. С. 5. . Последние независимы друг от друга, но одновременно одинаково подчинены в правовых отношениях единой общей норме регуляции 21 21 Там же. . Равенство, продолжает автор, имеет рациональный смысл, логически и практически оно возможно в социальном мире именно и только как правовое (формально-правовое, формальное) равенство, фактическое же равенство есть «величина иррациональная», «фантазм» 22 22 Нерсесянц В. С. Философия права. М., 1997. С. 19. . Только благодаря своей формальности равенство и становится измерителем всей «внеформальной» действительности.

Именно в этом смысле верно суждение римских юристов: «Закон говорит со всеми одинаково» (lex uno ore omnes alloguitur). Оно уже много веков составляет, с точки зрения теоретиков права 23 23 См., например: Карташов В. Н. Указ. соч. С. 115; Ершов В. В. Основополагающие общетеоретические и гражданско-правовые принципы права. М., 2010. С. 156. , как бы синоним принципа юридического равенства.

«История права, – замечает В. С. Нерсесянц, – это история прогрессирующей эволюции содержания, объема, масштаба и меры формального (правового) равенства при сохранении самого этого принципа как принципа любой системы права, права вообще» 24 24 Нерсесянц В. С. Сравнительно правоведение: либертарно-юридическая концепция // Ежегодник сравнительного правоведения. 2001. М., 2002. С. 11. . Тем не менее очевидно, что формальное равенство не абсолютно, а относительно, даже в абстрактном смысле; оно, подчеркивает В. С. Нерсесянц, «не столь абстрактно, как числовое равенство в математике… очищенное от качественных различий» 25 25 Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. М., 1999. С. 53. .

Исследуя теоретико-правовые аспекты правового равенства, М. Н. Козюк приходит к выводу, что последнее имеет свою внутреннюю структуру. К ее составляющим относятся собственно формально-юридическое равенство (1), равноправие (2) и равная защита перед законом (3). Первая характеристика сводится к обозначенному ранее и общеизвестному качеству права как единого всеобщего масштаба и является исторически первой ступенью равенства. Вторая фиксирует равенство прав и обязанностей и требует, чтобы все субъекты права имели равные юридические возможности для участия в жизнедеятельности общества. Третья более других относится к области реализации права и характеризует процедурные механизмы равноправия 26 26 См.: Козюк М. Н. Правовое равенство (вопросы теории): автореф. дис. … канд. юрид. наук. СПб., 1996. С. 13–15. .

Правовые равенствои неравенствокак парные категории в одинаковой степени противостоят фактическим различияммежду людьми 27 27 См.: Нерсесянц В. С. Философия права. С. 20. . Последние, анализируемые с точки зрения абстрактного формального равенства, неизбежно приводят к фактическому неравенству. «Равная мера регуляции отношений различных субъектов предполагает, – отмечает В. С. Нерсесянц, – что приобретаемые ими реальные субъективные права будут неравны. Благодаря праву хаос фактических различий преобразуется в правовой порядок равенств и неравенств, согласованных по единому масштабу и равной мере» 28 28 Там же. .

Поскольку различительным характеристикам субъектов правовых отношений несть числа (в тех, разумеется, пределах, которые не подрывают их человеческой сущности), постольку проблема приближения к гармонии: равенство как всеобщая абстрактная возможность обладать определенным правовым статусом и неравенство как особенная возможность обеспечения равенства для различных типологических групп субъектов, а то и индивидуума, – бесконечна в движении к своему решению. (Лишь бы вектор этого движения соответствовал поставленной цели.)

К основным типологиям, о чем свидетельствуют положения большинства конституций правовых государств, относятся раса, вера, политические убеждения, пол, возраст, обстоятельства рождения, имущественное положение.

В правовых системах и внутри каждой из них – в отдельных отраслях права – типологические характеристики субъектов как объектов правовой регуляции проявляют себя в законодательстве и юридической практике существенно различным образом – и количественно, и содержательно.