Артур Филд - Правовые заключения в деловом обороте

В данной книге используются несколько терминов, когда идет речь об оговорках в заключении (например, «исключение», «оговорка», «изъятие»). Все эти термины подразумевают «оговорку» [41] В докладе TriBar II, § 1.9(i), прослеживается такой же подход. В то же время термин «допущение» может иметь иной оттенок, чем «оговорка», поэтому в TriBar II «допущения» не являются синонимами «оговорок». . Самая простая форма оговорки звучит следующим образом: «Заключение не затрагивает _______». Пробел заполняется ссылкой на условие договора или на специальный вопрос, особо упомянутый в тексте заключения.

Основной целью «нестандартной» оговорки является доведение до сведения получателя заключения, что в отношении информации, содержащейся в оговорке, его предположения основаны на предположениях сторон сделки и могут быть недостоверны. Оговорка нередко рассматривается как возможная защита против иска, который может быть подан получателем заключения против клиента составителя заключения.

Иногда заключения ограничены фактическими [42] См. § 5.18 книги. или правовыми [43] См. § 2.13 книги. допущениями. Если автор заключения исключает какую-либо сферу путем изъятия, то, делая допущение, он включает некий вопрос в заключение, но отказывается от ответственности за данный аспект. Автор заключения несет ответственность только в том случае, если само применение изъятия или допущения вводит в заблуждение.

Если в заключении содержится оговорка вследствие неясности закона и это указано в заключении, получатель заключения может самостоятельно рассмотреть упомянутый закон. В случае если основанием допущения или изъятия стало фактическое обстоятельство, получателю заключения уже сложно рассмотреть данный вопрос самостоятельно. Однако получатель может найти защиту посредством предъявления претензии по соглашению или требования возмещения убытков.

Юристы не составляют заключений в случае, если предполагаемый результат «более вероятен, чем нет». Они также не выдают заключение, если полагают, что оно может оказаться неправдоподобным. В этом случае основной вопрос состоит в том, совпадает ли полученный в заключении вывод с выводом, к которому придет Высокий суд штата [44] Руководство АВА II (§ 1.6) ссылаются на противоречие «заключений в условиях рынка». Вопрос не в том, что по одной сделке выдается несколько разных заключений. Авторы заключений обязаны лично определить профессиональную обоснованность каждого заключения. .

Автору заключения не всегда удается найти прецедент, в точности обосновывающий выводы заключения. Как указано в главе 4, автор заключения действует в качестве судьи, который разрешает спорный вопрос по делу. В том случае, если вывод кажется очевидным, заключение может быть выдано. Если вывод не ясен, можно воспользоваться оговоркой. К примеру, когда судья рассматривает сложное дело, решение может основываться на ранее действовавшей норме (предоставляет ли она права или отказывает в их предоставлении), которая касается спора. Автор заключения также использует изъятие или допущение в случае, если необходимо применение ранее действовавшей нормы.

Опытные юристы не задумываются над формой типовых заключений [45] См. главу 9 книги. . В таких заключениях используется особая терминология (например, фраза «законный, действительный и обязательный»). Такое использование называется «общепринятое словоупотребление» [46] См. TriBar II, § 1.4. . При применении типовой формы заключения и автор, и получатель заключения должны знать об уровне осмотрительности, необходимом для выдачи заключения («общепринятой осмотрительности»).

Использование в заключении терминов в соответствии с общепринятым употреблением позволяет автору заключения избежать большого объема работы. Для того чтобы получить надлежащее заключение, юристу получателя заключения должен быть понятен ход мыслей автора заключения. Это возможно при условии использования единой терминологии. Обычная практика допускает такое использование. Однако есть случаи, когда в самом тексте заключения установлено обратное [47] См. TriBar II, § 1.4(а). .

В названии данной главы мы используем понятия «терминология» и «словоупотребление». Слова, применяемые в тексте заключений, обычно сохраняют свое первоначальное значение, но иногда смысл слов или словосочетаний отличен от словарного значения. В связи с этим при написании заключения о средствах правовой защиты употребление терминов «законный», «действительный», «обязательный» и «исполнимый» пересматривается.

Иногда необходимость решения такой проблемы возникает в заключении, которое требует новых формулировок. Такие формулировки вытекают из деловой терминологии, которая изначально может быть различна. Впоследствии по мере того, как ассоциации юристов делают доклады по спорным вопросам, по ней достигается консенсус. Однако самостоятельное использование необщепринятой формы заключений о средствах правовой защиты представляет проблему. Подобная форма может быть неприемлемой для получателя, поскольку сразу же возникает вопрос о том, отвечает ли она той степени осмотрительности, которая присутствует в общепринятой формулировке. Таким же образом избыток информации в заключении, скорее всего, сделает это заключение недопустимым. Возникает интересный вопрос: каким образом толковать необщепринятую формулировку в тексте заключения, которая тем не менее не противоречит общепринятой практике, – как простое утверждение или же как оговорку?

Прежде юрист получателя заключения обычно запрашивал так называемое «чистое заключение». Этот термин характеризовал заключения, содержащие только типовые оговорки, и использовался до того, как мотивировочные заключения стали приемлемыми в деловом обороте. Понятие «чистое заключение» не включало в себя мотивировочное заключение, даже если в нем был сделан положительный вывод. С недавнего времени термин «чистое заключение» не употребляется. Он заменен на более четкие формулировки.

Правовое заключение, содержащее в себе только типовую оговорку, считается кратким [48] См. TriBar II, § 1.2(а). О типовых оговорках в заключениях говорится в § 2.5 книги. См. также § 6.14 и 6.15 книги в части употребления обычной формы оговорки, такой как в заключениях о средствах правовой защиты. . Например, заключение о средствах правовой защиты обычно выдается с изъятием относительно банкротства и оговоркой о праве справедливости. Указанные оговорки являются типовыми. В кратких заключениях вывод является простой декларацией (например, «организация учреждена должным образом»), но они могут содержать и обоснование. Если в заключении есть обоснование, оно именуется «мотивировочным», или (в редких случаях) «разъясненным», заключением. Таким образом, краткие заключения могут содержать (но обычно не содержат) мотивировку.