Эльза Мурадьян - Ходатайства, заявления и жалобы

2.6. Присоединяясь в целом к данному выводу, нельзя не отметить следующие два обстоятельства. Во‑первых, в определении понятия «воспроизведение фонограммы», которое закреплено ст. 4 Закона об авторском праве, отсутствует указание на то, что запись фонограммы в память ЭВМ также является воспроизведением, тогда как применительно к понятию «воспроизведение произведения» такое указание имеется. Во вторых, совершенно очевидно, что ни Римская конвенция, ни Женевская конвенция не предполагали, что понятием «воспроизведение фонограммы» будет охватываться и запись фонограммы в память ЭВМ. Лишь впоследствии, с появлением Интернета, стали поступать предложения о подведении данных действий под понятие «воспроизведение». Однако указанный вопрос был решен положительно лишь в Договоре ВОИС об исполнениях и фонограммах 1996 года, к которому Российская Федерация еще не присоединилась.

2.7. Таким образом, отвечая на поставленный вопрос, можно констатировать, что «сообщение с использованием цифровой сети Интернет путем осуществления (в том числе с использованием возможностей электронной почты) «загрузки» музыкальных файлов, содержащих фонограммы, либо предоставления третьим лицам возможности осуществлять такую загрузку»,является таким видом использования фонограммы, которое подпадает под действие ст. 12 Римской конвенции, но не охватывается ст. 2 Женевской конвенции.

3. Можно ли считать предоставление пользователям сайта возможности загрузки файла, содержащего фонограмму, в личные компьютеры (в процессе осуществления владельцем сайта сообщения фонограммы для всеобщего сведения) распространением экземпляра фонограммы (подп. 3 п. 2 ст. 38 Закона об авторских и смежных правах), которое допускается только с согласия правообладателя?

3.1. Несмотря на то, что в Законе об авторском праве распространение выделено в качестве самостоятельного способа использования фонограммы, легальное определение понятия «распространение фонограммы» в Законе отсутствует. Вместе с тем содержание данного понятия можно вывести из подп. 3 п. 2 ст. 38 Закона, согласно которому производителю фонограммы принадлежит исключительное право распространять экземпляры фонограммы, т. е. продавать, сдавать их в прокат и т. д. Из данной нормы следует, что распространение представляет собой циркуляцию экземпляра фонограммы в гражданском обороте, в результате которой происходит переход экземпляра фонограммы из сферы хозяйственного господства одного субъекта во владение другого лица. Следует подчеркнуть, что обыкновенное физическое перемещение экземпляра фонограммы в пространстве, не сопровождающееся сменой его владельца, распространением не является.

В подп. 3 п. 2 ст. 38 Закона указаны наиболее типичные случаи распространения экземпляра фонограммы – его продажа и сдача в прокат. Разумеется, распространение фонограммы может быть осуществлено и другими способами, например – путем передачи экземпляра фонограммы в залог. Нельзя исключать также возможности перехода экземпляра фонограммы третьему лицу на безвозмездных началах посредством совершения договора дарения или ссуды. По смыслу Закона, во всех перечисленных случаях распространение экземпляров фонограммы без разрешения правообладателя и выплаты ему вознаграждения недопустимо.

Такой же подход к понятию «распространение фонограммы» характерен и для Женевской конвенции, которая имеет в виду лишь распространение экземпляров (копий) фонограммы как материальных носителей. Римская конвенция вопросы, связанные с распространением фонограмм, вообще не регулирует.

В Замоскворецкий районный суд г. Москвы адвоката Ларина Ю. А.

юридическая консультация № 16 МГКА в защиту Д.

ХОДАТАЙСТВО о прекращении дела

Д. обвиняется в уклонении от уплаты налога в особо крупном размере путем непредставления декларации, ч. 2 ст. 198 УК РФ. Согласно обвинительному заключению Д. в феврале и мае 1999 г. продал принадлежащие ему на праве личной собственности земельный участок и расположенный на нем дом, построенный им в 1996 г., однако декларацию о доходе в срок до 3 мая 2000 г. в налоговую инспекцию не представил, подоходный налог в сумме______руб.

(________МРОТ) до 15 июля 2000 г. не уплатил. Тем самым, по мнению следствия, совершил преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 198 УК РФ.

Уголовное дело Д. подлежит прекращению ввиду следующего:

1. Диспозиция ст. 198 УК РФ является бланкетной, т. е. наличие или отсутствие состава преступления определяется нормами налогового законодательства. Именно в налоговом законодательстве установлены виды и размеры налогов, порядок их исчисления, сроки уплаты и т. д. Несоблюдение этих норм в некоторых случаях (умысел на неуплату, крупный или особо крупный размер неуплаченного налога и др.) влечет уголовную ответственность. Таким образом нормы налогового законодательства являются составной частью уголовного законодательства.

2. Обязанность уплачивать подоходный налог на доход, полученный от продажи имущества, в том числе и недвижимого, была установлена ст. 1, 2, 6, 7, 18, 20 Закона РСФСР «О подоходном налоге с физических лиц» от 07.12.1991 г. Особые случаи неисполнения этой обязанности, а именно уклонение от уплаты данного налога в крупном и особо крупном размере являлось преступлением и влекло уголовную ответственность. Инкриминируемые Д. действия подпадали под признаки преступления, предусмотренного ст. 198 УК РФ. Однако с 1 января 2001 г. вместо Закона «О подоходном налоге» был введен в действие Налоговый кодекс РФ часть вторая. В п. 1 ч. 1 ст. 220 НК РФ говорится: «При продаже жилых домов, квартир, дач, садовых домиков и земельных участков, находившихся в собственности налогоплательщика пять лет и более, а также иного имущества, находившегося в собственности налогоплательщика три года и более, имущественный налоговый вычет представляется в сумме, полученной налогоплательщиком при продаже указанного имущества». Фактически отменив этот налог, законодатель устранил преступность деяния – уклонения от уплаты подоходного налога на доход, полученный от продажи имущества, т. е. с 1 января 2001 г. изменил уголовный закон в лучшую сторону. Однако в соответствии с ч. 1 ст. 10 УК РФ «Уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, т. е. распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость».

С учетом данных правил об обратной силе уголовного закона Д. не может быть привлечен к уголовной ответственности и дело в отношении него подлежит прекращению согласно ч. 2 ст. 24 УПК РФ.