Максим Ненашев - Иск и его элементы

Анализируя приведенное утверждение, хочется сказать следующее.

Авторы, не удосужились объяснить, каким образом законодательное закрепление понятия иска помогло бы достичь определенности в отношении количества и наименования видов исков. Анализ современной научной литературы позволяет утверждать, что подходы различных авторов к понятию иска никак не отражаются на их отношении к видам исков. Как сторонники двуединого подхода, так и сторонники процессуального подхода, в большинстве своем, выделяют три вида исков: о признании, о присуждении, о преобразовании 8 8 Большой интерес в этом плане представляет подход Н. К. Мясниковой. См.: Мясникова Н. К. Виды исков в гражданском судопроизводстве. Саратов, 2002. Однако ему пока не уделяется заслуженного внимания на страницах научной и учебной литературы. . Отрицание отдельными авторами преобразовательных исков, в современных условиях является скорее анахронизмом, чем позицией, имеющей под собой твердую научную и тем более практическую основу.

Относительно деления исков на виды, исходя из отраслевой принадлежности спорных отношений (иски из земельных правоотношений, иски из трудовых правоотношений и т.п.), можно сказать, что здесь вообще понятие иска не имеет какого-либо видимого влияния. По крайней мере, я даже не могу предположить, каким образом законодательное закрепление понятия иска может повлиять на такую квалификацию. То же самое можно сказать и о классификации исков по характеру защищаемых интересов (личные, групповые, производные и т.п.).

Никаких других аргументов в пользу законодательного закрепления рассматриваемого понятия, в доступной литературе мне найти не удалось.

Вопрос о соотношении иска и субъективного права представляется мне очевидным. Однако считаю необходимым рассмотреть его здесь, поскольку при чтении различных работ, то и дело приходится сталкиваться с различными спорными мнениями в этом вопросе.

На мой взгляд, является ошибочным рассмотрение иска во взаимосвязи с защитой субъективного материального права. Из этого положения, сама собой следует и недопустимость рассмотрения иска через субъективное право, подлежащее защите.

Интересными в этом плане мне представляются следующие рассуждения Е. А. Нефедьева.

Основное положение материально-правовой теории состоит в том, что судом защищается право, причем тот, кто обладает субъективным гражданским правом, – обладает и правом на его защиту судом. Но ведь за иском должна следовать деятельность суда, и защита права получается как результат этой деятельности; вследствие этого, естественно, должно было возникнуть мнение, что право на судебную защиту есть право возбуждать деятельность суда. С этой точки зрения право возбуждать деятельность суда должно принадлежать тому, кто обладает субъективным гражданским правом, и кто обладает, следовательно, тем правом защиты, которое осуществляется в возбуждении деятельности суда. Но для того, чтобы осуществлять право, необходимо, конечно, чтобы оно было несомненным для того, по отношению к кому оно осуществляется. Вследствие этого, для того чтобы деятельность суда была возбуждена, необходимо, чтобы для него было несомненным право истца на судебную защиту, причем такая несомненность должна существовать уже в самый момент возбуждения деятельности суда, т.е. в самый момент предъявления иска 9 9 См.: Нефедьев Е. А. Учение об иске // Нефедьев Е. А. Избранные труды по гражданскому процессу. Кубань,2005. С.68. .

Понятно, что исходя из этих посылок, объяснить возбуждение дела судом было весьма проблематичным. Очевидно, что, поскольку о существовании права на судебную защиту суд узнавал не в момент его предъявления, а после рассмотрения дела по существу, постольку материальная теория иска была не в состоянии доказать свою жизнеспособность.

Представляется, что истоки мнения о связи иска и субъективного права, применительно к процессу, лежат в некритичном переносе материальных конструкций на процессуальную почву. Для материального права связь между субъективным правом и иском является очевидной. Например, применительно к вещным искам отмечается, что они представляют собой материально-правовое требование, являющееся мерой защиты субъективного вещного права или интереса 10 10 См.: Новоселова А. А., Подшивалов Т. П. Вещные иски: проблемы теории и практики: Монография. М.,2012. С.17. .

На мой взгляд, имеется следующее несоответствие между объяснением сущности судебной защиты, с точки зрения материально-правовой теории, и действительностью:

Представители этой теории не отрицают, что деятельность суда возбуждается исключительно вследствие утверждения истца о существовании права, тогда как при последовательном проведении той же теории следовало бы допустить, что для этого нужно, чтобы для суда в момент предъявления иска было несомненным действительное существование субъективного гражданского права 11 11 См.: Нефедьев Е. А. Учение об иске… С.68—69. .

Критикуемая позиция в отечественной процессуальной теории имеет достаточно глубокие корни. Ее влияние на теорию иска гораздо больше, чем может показаться на первый взгляд.

Представляется, что именно она сыграла не последнюю роль в появлении материально-правовой и двуединой концепции иска. Вероятно, именно на ее основе появились утверждения подобные тому, что отказ от иска – это отказ от субъективного материального права или от материально-правового притязания (требования) истца к ответчику. Такой подход, в свою очередь, скорее всего, стал первоосновой и для достаточно распространенной сегодня точки зрения о том, что процессуальная диспозитивность означает свободу распоряжения материальными правами (само то выражение какое: «процессуальная означает материальное»), о чем будет сказано далее в соответствующем параграфе.

Влияние такого подхода можно проследить на примере определения сторон. По этому поводу можно отметить, что дореволюционные авторы, не смотря на существенное влияние в тот период концепции материального права на иск, рассматривали сторон именно исходя из процессуальных предпосылок.

Например, К. И. Малышев отмечал, что процесс открывается тем, что одно лицо предъявляет иск к другому, а последнее вступает в ответ по этому иску. Кто первый подавал исковое прошение, тот считался истцом, противник его – ответчиком 12 12 См.: Малышев К. И. Курс гражданского судопроизводства. СПб., 1876. Т.1. С. 181. .

А. Х. Гольмстен отмечал, что под сторонами имелись в виду лица, борющиеся в процессе; лица, из которых одно просило суд о признании за собой известного, отрицаемого противником права или непризнания за противником права, существование которого тот в своем лице утверждал 13 13 См.: Гольмстен А. Х. Учебник русского гражданского судопроизводства / Под ред. и предисл. М. К. Треушникова, Ю. А. Поповой. Краснодар, 2004. С. 94. .