Владимир Кудрявцев - Избранные труды [сборник]

Аналогии весьма способствует крайняя неточность, каучуковость конструкции ряда институтов и составов в УК ФРГ. Это признают сами западногерманские юристы.

Так, Науке пишет: «Законодатель действует беспринципно. Возрастающую неточность закона он объясняет тем, что чрезмерная прямота закона якобы не отвечает идее гуманности и либерализма. Неточный закон создает простор для экспериментирования с правами личности. Очевидно, что законодатель тогда неточен, когда его дело ненадежно и если он испытывает противодействие правоприменительных органов, особенно юстиции. Законодатель точен, если эти трудности не ожидаются». [965]

При ознакомлении с комментариями УК ФРГ в редакции 1975 г. бросается в глаза наиболее часто употребляемое слово «спорно» или «в высшей степени спорно». Обсудив многочисленные варианты толкования нормы УК различными авторами, комментатор обычно заключает, что практика покажет, какому варианту будет отдано предпочтение. Такое «научное» комментирование производит удручающее впечатление как свидетельство того, как западногерманская уголовно-правовая теория склоняет не только голову, но и спину перед практикой, как она беспомощно отдает решение важнейших вопросов уголовной ответственности, пределов криминализации деяний на полное усмотрение практики. Очевидно, такое положение вполне устраивает государственно-монополистические круги ФРГ, которые «делают» уголовную политику. По их мнению, на западногерманскую судебную практику, которая «покажет», как надо применять УК, можно положиться. По данным «Коричневой книги» в середине 60-х годов в ФРГ 70 % судей являлись в прошлом активными нацистами. 1118 высших должностных лиц, прокуроров и судей, а в полиции и ведомстве по охране Конституции – 300 высших чиновников участвовали в нацистских преступлениях [966].

На государственной службе состоят около 1500 членов НДП. В Гетингенском университете из 126 ученых-юристов 31 имел родителей из высших служащих – профессоров, высших чинов офицерства, прокуроров, 19,1 % – из семей, где родители являются представителями свободных профессий типа предпринимателей, духовенства, адвокатов, 8,7 % – директора учебных заведений и т. д. и т. п. [967]Ни одного судьи из среды рабочих, в то время как рабочие составляют 56 % населения ФРГ. Уместно для сравнения сказать, что в ГДР 73,4 % судей – из рабочих.

В одном из комментариев УК приводится пример применения на практике аналогии под видом расширительного толкования. Крестьянин похитил из леса своего соседа дрова с помощью специального вагончика для доставки дров. Его осудили за квалифицированную кражу. Состав квалифицированной кражи предусматривает исчерпывающий перечень средств перевозки похищенного, к которым упомянутый вагончик отнесен быть не может. Верховный суд признал приговор суда правильным, указав, что хотя закон и не предусматривает такого средства кражи, которым в данном деле она была совершена, но «практика должна руководствоваться не текстом нормы, а ее смыслом» [968].

Обычное и прецедентное право в ФРГ, в отличие от английского и американского, не является ныне и не было прежде источником западногерманского уголовного права. Однако обычное право при толковании норм, например, о вине, которая будто живет «в народном духе», а также «традиции немецкого народа», не позволяющие якобы легализовать незаконную деятельность производственной и магазинной юстиции, и т. п. аргументы в теории и на практике достаточно широко используются.

Понятие уголовного деяния, данное в § 12 УК, как противоправного, уточняется в § 11 следующим определением: противоправное деяние только такое, которое осуществляет описанный в законе состав. Далее, § 13 (новый, его не знал УК 1871 г.) дает понятие одного из двух видов деяния – бездействия: кто, бездействуя, способствует наступлению предусмотренного составом последствия, наказуем по этому закону только тогда, когда он юридически был обязан не допускать наступления последствия и если бездействие соответствует выполнению состава деяния путем действия.

В этой формулировке бездействие сконструировано по классическому традиционному пониманию деяния как причинения ущерба. Это было бы правильным, если бы другой, более распространенный вид деяния – действие – не понимался УК, теорией и практикой иначе – как самый процесс действования, независимо от последствий, если бы понятие бездействия не расходилось с господствующей в теории и на практике точкой зрения на деяние, для наличия которого последствия значения не имеют, если бы, наконец, в Особенной части УК не было составов бездействия, наказуемых независимо от наступления последствий.

Для характеристики деяния, содержащего описанный в законе состав, УК пользуется также понятием неправды (Unrecht), широко известным теории. О ней говорит, например, § 17, где регулируется ошибка в запрете.

Таким образом, определение преступления в УК в редакции 1975 г. дано не в одном параграфе, а разбросано в § 11, 12, 13, 17, что конечно, не лучшим образом отвечает требованию точности и ясности закона. Систематическое толкование названных норм позволяет вывести такое понятие преступления по УК ФРГ: это деяние (действие или бездействие) в виде преступления либо проступка, противоправное и наказуемое, содержащее описанный в законе состав.

В понятии преступления по УК обращает на себя внимание отсутствие указания на вину в общем виде либо указания на умысел и неосторожность как обязательный признак преступления. Между тем § 15 УК, где говорится, что наказуемо только умышленное действие, если законом специально не предусмотрено наказание за неосторожное действие, позволяет заключить, что признак наказуемости предполагает умышленность либо неосторожность преступления. Но можно ведь толковать и иначе. Тем более, что понятия умысла и неосторожности УК не содержит. И опять, прибегнув к толкованию § 16, где говорится об ошибке в фактических обстоятельствах дел, можно прийти к выводу, что умысел предполагает знание об обстоятельствах, которые относятся к предусмотренному законом составу.

Изучение уголовно-правовой теории, прежде всего комментариев УК 1975 г., показывает, что наиболее распространенным, так называемым классическим, в отличие от неоклассического и финального, понятием уголовного деяния является определение его как деяния (действия или бездействия), осуществляющего описанный в законе состав, противоправного, виновного и наказуемого. Господствующая теория, таким образом, включает в понятие преступления и проступка вину. Закон этого не делает. Главные причины разноречия между законом и теорией по принципиальному вопросу, как представляется, две: а) упречно-оценочная концепция вины с крайне запутанным пониманием соотношения вины с умыслом и неосторожностью и другими субъективными признаками состава и б) «двухколейность» УК ФРГ, вследствие которой произошло раздвоение оснований уголовной ответственности и правовых последствий уголовного деяния: вина и наказание в одних случаях и опасное состояние лица без вины и даже деяния – в других, когда назначаются меры безопасности. Итак, преступление и проступок – это деяние, осуществляющее предусмотренный законом состав (неправда), противоправное, виновное, наказуемое.