Федор Кокошкин - Лекции по общему государственному праву

Понятие этических норм дает нам один из необходимых составных элементов определения объективного права, а именно указание на ближайший род. Для установления второй части определения нужно отыскать специфическое отличие юридических норм от других норм, принадлежащих к тому же роду, т. е. от норм нравственных.

Нужно прежде всего заметить, что было бы полезно искать это отличие в содержании юридических и моральных предписаний, т. е. в свойствах, предписываемых теми и другими нормами действий. В этом смысле содержание юридических норм может вполне совпадать с содержанием норм нравственных и даже технических, т. е. они могут предписывать те же самые действия, которые предписываются названными другими видами норм. Так, напр., воспрещение убийств составляет одинаково содержание и юридической, и нравственной нормы. Технические правила, напр., правила бухгалтерии, делаются юридическими нормами, когда они включаются в закон в качестве обязательных предписаний для должностных лиц. Нормы права отличаются от норм морали и вообще от всех других видов норм не по содержанию предписываемого, а по форме и характеру самого предписания. На эту почву и становится большинство теорий, проводящих границу между правом и нравственностью, но при определении самого различия они существенно расходятся между собой. Мы вкратце укажем и разберем лишь главнейшие направления, существующие в современной науке по этому вопросу.

1) Теория, сравнительно недавно господствовавшая в юридической науке и ныне хотя потерявшая свое прежнее положение, но еще имеющая довольно значительное число приверженцев, видит основное отличие юридических норм от нравственных в их принудительном характере, т. е. в том, что они защищаются от нарушений путем принуждения. При этом под принуждением обыкновенно разумеют весьма разнообразные меры, принимаемые против нарушителей юридических норм (непосредственное принуждение к исполнению нормы, наказания, взыскание убытков).

При оценке этой теории прежде всего нужно точно определить понятие принуждения. Под этим словом можно разуметь, во-первых, непосредственное физическое принуждение к исполнению юридической нормы. Но, очевидно, такого рода принуждение применимо лишь к нормам, воспрещающим известные действия, и, кроме них, разве только к тем, которые требуют выдачи известной вещи. Можно силой помешать совершению воспрещенного действия или насильно отобрать подлежащую выдаче вещь. Но огромное количество юридических норм предписывает совершение известных положительных действий, к выполнению которых принудить физически невозможно. Как, например, насильно заставить выполнить норму служащего по личному найму или государственного чиновника, который не хочет осуществлять своих обязанностей. В таких случаях возможно лишь психическое принуждение, т. е. давление на волю путем угрозы наказанием или иными невыгодными последствиями нарушения нормы. Именно это психическое принуждение и имеют в виду сторонники теории, видящей отличительный признак юридических норм в их принудительном характере. Но здесь теория встречается с новым затруднением. Психическим принуждением защищены не только юридические, но и нравственные нормы, по крайней мере, нормы общественной морали. Нарушение их вызывает обыкновенно реакцию со стороны общества, весьма часто носящую для нарушителя гораздо более тяжелый характер и оказывающую поэтому на его волю еще более сильное давление, нежели те последствия, которые влечет за собой нарушение права. Последователи рассматриваемой теории обходят это затруднение тем, что признают специфическим свойством юридических норм не всякое психическое принуждение, а только организованное, т. е. такое, при котором последствия нарушения норм заранее определяются общими правилами, указывающими случаи применения принудительных мер, их формы и органы власти, их осуществляющие. Таким образом, согласно этому учению отличительное свойство права заключается в том, что за каждой правовой нормой стоит другая, вспомогательная норма, вступающая в действие при нарушении первой и определяющая последствия этого нарушения. Иначе говоря, юридическая норма защищается всегда другой юридической нормой, принуждающей психически к ее выполнению. Нельзя не указать, однако, что целый ряд норм права таким свойством не обладает. Таковы, напр., основные нормы публичного права, налагающие известные обязанности на высшие органы государства. Если, напр., законодательная власть нарушает конституционные законы, право не выдвигает никаких вспомогательных норм, которые бы действовали против нарушителей. Точно так же оно не дает организованной защиты против таких правонарушений, как, напр., неправильные решения высшего кассационного суда и т. д. Да и a priori уже можно сказать, что такие нормы, не защищенные организованным принуждением, должны неизбежно существовать в системе права. В самом деле, если юридическая норма есть норма, защищенная другой нормой, определяющей последствия ее нарушения, то эта вторая норма, чтобы быть юридической, должна быть в свою очередь защищена третьей нормой, третья — четвертой и т. д. Но такая цепь охраняющих друг друга норм, очевидно, не может быть бесконечной и неизбежно должна привести к таким нормам, которые замыкают ее, т. е., защищая другие нормы, сами не защищены подобным же образом.

2) Одна из наиболее распространенных в настоящее время теорий выводит понятие права из понятия государства, а именно, определяет его как совокупность норм, или установленных государственной властью, или, по крайней мере, признанных ею.

Такому определению, однако, резко противоречит факт существования обычного права, которое, во всяком случае, не устанавливается государственной властью. Можно еще, пожалуй, утверждать, что образующиеся путем обычая нормы признаются государством в тех случаях, когда оно заранее отводит путем закона известную сферу действия для обычая. Но дело в том, что юридический обычай может возникнуть совершенно помимо такого общего разрешения государства, иногда даже прямо вопреки его воле. Обычай иногда отменяет закон.

Далее нормы международного права обязательны для каждого отдельного государства, хотя бы оно не принимало никакого участия в их установлении и даже не признавало их в том или ином конкретном случае. Говорить, что эти нормы обязательны для государства лишь постольку, поскольку оно само желает участвовать в международном общении, значит создавать фикцию, ибо не участвовать в этом общении для современного государства невозможно.

Еще яснее обнаруживается независимость права от государства в нормах церковного права, в особенности права католической церкви. Эти нормы, несомненно, установлены не государственной властью; во многих странах, как, например, в современной Франции, они не признаются государством, даже находятся в противоречии с его законами, но, тем не менее, для лиц, принадлежащих к католической церкви, эти нормы представляют действующее право.