Федор Кокошкин - Лекции по общему государственному праву

Наконец, право нельзя рассматривать как произведение воли государства и потому, что сама государственная власть, как мы уже указывали, говоря о ее происхождении и основании, и как будет подробнее выяснено ниже в главе о праве и государстве, основана на юридических нормах, определяющих состав и устройство высших органов государства. Эти нормы, во всяком случае, не могут быть обязаны своим происхождением и своим обязательным характером тем самым учреждениям, которые они создают.

3) Третья группа теорий, в отличие от предыдущей, видит основание и отличительный признак права не в государственном, а в общественном его происхождении. Старые теории этой группы определяют как право — общую волю. Очевидно, однако, что выражение "общая воля" в этом определении нельзя понимать буквально, т. е. разуметь под ними волю всех членов общежития, ибо во всяком сколько-нибудь обширном союзе, а тем более в союзе территориальном общая воля в этом смысле есть явление совершенно невозможное. Сторонникам названной теории приходится поэтому придавать выражению "общая воля" условное значение и подразумевать под ним, в лучшем для них случае, волю большинства взрослых и правоспособных граждан, а во многих случаях идти еще далее в этом направлении и признавать "общей волей" решение законодательного собрания или даже волю абсолютного монарха. Но так как во всех этих случаях воля одного лица или известной группы лиц считается "общей волей" и имеет обязательное значение лишь при условии существования юридических норм, определяющих, кто, при каких условиях и в каких формах может выражать "общую волю", то ясно, что такое определение права сводится к бессодержательной тавтологии: право есть общая воля, а общая воля есть та воля, которая считается таковой на основании права.

Из новых теорий, принадлежащих к той же группе, следует отметить учение Бирлинга. Он также видит существо и отличительный признак права в его общественном происхождении, но в основу его кладет не общую волю, а общее признание. Нормы права, по мнению Бирлинга, суть нормы, признаваемые обязательными всеми теми лицами, на которых распространяется действие этих норм.

При этом он строго отличает признание от воли. Признание не предполагает непременно активной психической деятельности со стороны признающего, но может быть пассивным состоянием. Признание может быть, далее, не только добровольным, но и вынужденным, не только прямым, но и косвенным. Так, всякий, признающий законодательную власть за известным лицом или учреждением, тем самым признает и все изданные им законы, и, наоборот, тот, кто признает обязательность хотя бы одного закона, тем самым признает издавшую его власть, а следовательно, и все другие изданные ею законы. А так как человек, живущий в современном обществе, неизбежно должен признавать обязательность тех или иных юридических норм, то он не может не признавать и обязательности всего объективного правопорядка.

Вводя вместо понятия общей воли понятие общего признания, Бирлинг желает избежать того явного противоречия с действительностью, в которое впадает предшествующая теория того же общего направления.

Но, однако, противоречие это остается и у него. В самом деле, если даже допустить, что признающий хотя бы одну юридическую норму (напр., обращающийся в суд за защитой) тем самым признает всю систему норм, в состав которой она входит, то все-таки среди членов общежития найдется много лиц, которые не могут или не хотят признавать ни одной нормы.

Таковы, с одной стороны, дети самого раннего возраста, слабоумные, душевнобольные, с другой стороны, быть может, немногочисленные, но все-таки существующие в современном обществе лица, которые по убеждению последовательно отрицают весь действующий правовой и государственный порядок (напр., русские сектанты-бегуны, считающие грехом вступать в какие бы то ни было сношения с существующими властями). С точки зрения Бирлинга, юридические нормы для этих лиц не имеют никакого значения. Между тем положительное право признает их субъектами прав и обязанностей. Бирлинг ищет выхода в том, что объявляет таких лиц, в частности, детей и душевнобольных, "фиктивными" субъектами права. Но это равносильно признанию, что его теория не в силах объяснить всех явлений юридической жизни.

Как в учении Бирлинга, так и в других теориях той же группы вполне справедлива та мысль, что право создается обществом. Но, во-первых, это общественное происхождение не является исключительным признаком одних только юридических норм. Нормы нравственности точно так же могут приобретать общественное признание. Наряду с индивидуальной моралью существует мораль общественная. С другой стороны, всякие попытки объяснить процесс происхождения права от общества как совокупность индивидуальных актов (все равно, актов воли или признания), исходящих от всех членов общества, неизбежно обречены на неудачу.

4) В последнее время общее внимание привлекла к себе теория права проф. Петражицкого, который видит специфический признак права, отличающий его от нравственности, в атрибутивном характере юридических норм. Как юридические, так и нравственные нормы — говорит Петражицкий — содержат в себе веления и связывают человеческую волю, налагают на нее обязанности и потому являются нормами императивными. Но, наблюдая в себе те состояния связанности воли, в которых выражается действие норм, мы видим, что в одних случаях наши обязанности закреплены за другим лицом в виде его права на те или иные наши действия, в других, напротив, такого закрепления их за определенным лицом не существует. Иными словами, одним обязанностям соответствуют субъективные права других лиц, другим — нет. Есть нормы, только повелевающие, налагающие обязанности — императивные. Это — нормы нравственности. Но есть нормы, повелевающие и вместе с тем присваивающие, не только налагающие обязанности, но и предоставляющие права, императивно-атрибутивные. Это — нормы права.

При этом нужно заметить, что право, по мнению Петражицкого, есть явление, принадлежащее всецело к области индивидуального сознания. Если в душе человека есть сознание связанности его воли по отношению к определенному лицу, то, хотя бы это второе лицо в действительности не существовало, а было лишь плодом воображения первого, мы имеем перед собой юридическое явление. С этой точки зрения, договор душевнобольного с дьяволом есть юридический акт в полном смысле этого слова.

Мы полагаем, что специфическое отличие права от нравственности определено проф. Петражицким совершенно правильно. Субъективное право есть именно то явление, которое кладет границу между юридическими и другими этическими нормами. Когда говорят о "нравственном праве", напр., утверждают, что человек, оказавший другому услугу, имеет нравственное право на благодарность, то, в сущности, слово "нравственный" тут неприменимо. Чтобы убедиться в этом, стоит только задать себе вопрос: согласно ли с нравственностью осуществление этого права, т. е. требование благодарности? Кто выше в нравственном отношении: человек ли, требующий услуги за услугу, или тот, кому не приходит и в голову, что оказанная ближнему помощь дает ему какое-нибудь право по отношению к последнему? Ответ ясен сам собой.