Михаил Кауфман - Пробелы в уголовном праве: понятие, причины, способы преодоления

Ну и, наконец, ст. 71 УК не содержит положений, позволяющих определить размер штрафа, назначаемого в качестве замены. Таких положений вообще нет в уголовном законе.

Таким образом, следует признать, что правила ст. 71 УК РФ при замене неотбытой части наказания более мягким видом вряд ли могут быть применимы.

В связи с вышеизложенным возникает вопрос: так, может быть, И не следует формулировать какие-то специальные правила, может быть, они просто не нужны? Ю.М. Ткачеве кий, например, полагает, что продолжительность срока наказания, назначенного в порядке замены, полностью зависит лишь от усмотрения судьи, который учитывает все обстоятельства дела, характеризующие поведение осужденного во время отбывания наказания [178] См.: Курс уголовного права Общая часть. T. 2: Учение о наказании. С. 247. .

Мы разделяем эту точку зрения. Решение данного вопроса мы рассматриваем в рамках более широкой проблемы — дифференциации и индивидуализации уголовной ответственности и определении при этом пределов судейского усмотрения.

Т.А. Лесниевски-Костарева, наиболее детально исследовавшая эту важную научно-прикладную проблему уголовного права, так определяет дифференциацию уголовной ответственности: «это градация, разделение, расслоение ответственности в уголовном законе, в результате которой законодателем устанавливаются различные уголовно-правовые последствия в зависимости от типовой степени общественной опасности преступления и типовой степени общественной опасности личности виновного» [179] Лесниевски-Костарева Т.А. Дифференциация уголовной ответственности. Теория и законодательная практика М., 2000. С. 63. .

В целом разделяя подход автора к содержанию рассматриваемого понятия, мы не можем не отметить, что по отдельным позициям ее точка зрения оказывается достаточно противоречивой.

Так, справедливо рассматривая категоризацию преступлений как основу дифференциации, автор относит к ней институт освобождения от уголовной ответственности. «Законодатель в обобщенном, типизированном виде — пишет она, — указывает при регламентации освобождения от ответственности категорию преступления и общую характеристику виновного, включая специфику его послепреступного поведения» [180] Там же. С. 57. . В то же время Т.А. Лесниевски-Костарева по не вполне понятным причинам не относит к процессу Дифференциации ответственности институт освобождения от наказания [181] Лесниевски-Костарева Т.А. Дифференциация уголовной ответственности. Теория и законодательная практика. М., 2000. С. 47, 79, 176. , а рассматривает его как индивидуализацию наказания либо индивидуализацию процесса реализации наказания [182] Там же. С. 48, 215. .

Между тем, по нашему мнению, нет никаких оснований рассматривать такой вид освобождения от наказания как замену наказания более мягким за пределами сферы дифференциации уголовной ответственности.

Различие между сферой дифференциации уголовной ответственности и сферой ее индивидуализации проходит прежде всего по субъектам: если дифференциация уголовной ответственности — это деятельность законодателя, то ее индивидуализация — деятельность правоприменителя. Это абсолютно верная мысль выражена в работе Т.А. Лесниевски-Костаревой предельно ясно [183] Лесниевски-Костарева Т.А. Указ. соч. С. 58-59. .

Но если само понятие и сущность уголовной ответственности остаются в теории уголовного права дискуссионными, то включение в ее содержание наказания к числу спорных вопросов не относится [184] По крайней мере, когда речь идет о той форме ее реализации, которая связана с назначением наказания. .

Таким образом, дифференциация уголовной ответственности, а значит, и наказания (поскольку наказание входит в содержание уголовной ответственности) осуществляется законодателем уже в момент издания уголовного закона, индивидуализация же уголовной ответственности происходит на стадии правоприменения. Дифференциация и индивидуализация уголовной ответственности неразрывно связаны, логически следуют одна за другой, однако имеют различную правовую природу. При дифференциации законодатель очерчивает общий контур, рамки наказуемости, учитывая поддающуюся градации степень общественной опасности деяния. Здесь судейскому усмотрению места нет. При индивидуализации же ответственности судья в определенных ему рамках выбирает необходимую и достаточную меру наказания.

Поэтому законодательно регламентированные основания замены наказания более мягким, сформулированные в ст. 80 УК, — это дифференциация уголовной ответственности, а выбор судом вида и размера заменяющего наказания — индивидуализация ответственности.

Мы полагаем, что в рассматриваемом случае не следует вторгаться в сферу правоприменителя и устанавливать в законе соотношение между оставшимся не отбытым сроком лишения свободы, с одной стороны, и видом и размером заменяющего наказания — с другой. Суду должна быть предоставлена возможность такого выбора, точно так же, как он имеет возможность выбирать вид и размер наказания при вынесении приговора. В то же время предельно широко и абстрактно сформулированная нынешняя редакция ч. 3 ст. 80 УК ведет к чрезвычайному расширению свободы судьи, что, в свою очередь, как верно заметила С.Г. Келина, «открывает путь для недостаточно обоснованных, а порой и субъективных решений, что нарушает стабильность правоприменительной деятельности...» [185] Келина С.Г. Некоторые принципиальные идеи, лежащие в основе теоретической модели Уголовного кодекса // Проблемы совершенствования уголовного закона. М., 1984. С. 16. .

В связи с вышеизложенным полагаем, что ч. 3 ст. 80 УК требует уточнения формулировки и изложения ее в следующей редакции: «При замене неотбытой части наказания суд может избрать в качестве заменяющего наказания только исправительные работы, ограничение свободы, обязательные работы или штраф в пределах, предусмотренных настоящим Кодексом для каждого вида наказания».

Таким образом, можно констатировать, что пробельность в различных формах ее проявления присуща нормам Общей части УК РФ. При этом следует отметить, что различение неполноты и неконкретизированности носит, в известной мере, условный характер.

Особенная часть УК представляет собой систему уголовно-правовых норм, диспозиции которых описывают конкретные составы преступлений и санкции с конкретными видами и размерами наказаний за них, а также толковательные примечания к этим нормам [186] См.: Курс уголовного права. Особенная часть Т. 3 / Под ред. Г Н. Борзенкова и В.С. Комиссарова. М., 2002. С. 11. .