Михаил Кауфман - Пробелы в уголовном праве: понятие, причины, способы преодоления

Это определение, правильно, в целом, отражающее структуру норм Особенной части, требует некоторых уточнений по содержанию последних. В частности, ст. 331 УК не содержит описания каких-либо составов преступлений, в ней раскрываются признаки субъекта воинских преступлений. Что касается примечаний, то они не всегда выполняют толковательную функцию. Значительную часть составляют те из них, в которых формулируются т.н. «специальные» виды освобождения от уголовной ответственности.

Тем не менее, структура уголовно-правовых норм Особенной части позволяет сделать предположение, что возможные пробелы в статьях Особенной части могут находиться в диспозициях, санкциях или в примечаниях к ним. Содержательно же такие пробелы могут проявляться, во-первых, в отсутствии ясного указания на признаки преступного деяния, во-вторых, в неполноте санкций, и, в-третьих, в отсутствии или неполноте (неопределенности) положений, регламентирующих освобождение от уголовной ответственности лиц, совершивших преступления, в случае посткриминального поведения последних.

Кроме того, возможен и полный пробел, который заключается в отсутствии прямого указания на уголовную противоправность отдельных общественно опасных деяний.

По мнению Н.И. Пикурова, «применительно к нормам Особенной части точнее вести речь не о пробельности в том смысле, как она понимается в общей теории права, а о необоснованном отсутствии уголовно-правовой охраны тех общественных отношений, которые нуждаются в этом» [187] Энциклопедия уголовного права. СПб., 2005. Т. 1. С. 394. . При этом он ссылается на определение пробельности, которая трактуется как «полное или частичное отсутствие правовых норм, на основании которых регулируются правоотношения» [188] Иванов Н.Г. Некоторые вопросы пробельности уголовного законодательства России // Пять лет действия УК РФ: итоги и перспективы. С. 25. .

Каких-либо критических замечаний по поводу содержания указанной дефиниции Н.И. Пикуров не высказал. Поэтому его позиция относительно того, что применительно к нормам Особенной части УК нельзя говорить о пробельности, представляется нам недостаточно аргументированной.

Конечно, говорить о наличии полного пробела в Особенной части УК можно с известной долей вероятности, учитывая, что он может оказаться и «мнимым». И, тем не менее, еще раз выскажем предположение, что степень общественной опасности такого деяния, как склонение к самоубийству несовершеннолетних или на религиозной почве соответствует уровню общественной опасности преступления и требует установления уголовной ответственности за его совершение. Между прочим, такие нормы, как доставление потерпевшему средств к самоубийству и подговор к самоубийству имелись в Уголовном уложении 1903 г.: «Потерпевшем при подговоре мог быть только несовершеннолетний (не достигшего двадцати одного года), а также лицо, заведомо не способное понимать свойства и значение совершаемого или руководить своими поступками». И если последний случай доктрина современного российского уголовного права позволяет рассматривать как убийство по признаку посредственного причинения смерти другому человеку, то остальные вышеперечисленные действия под состав преступления не подпадают.

Зарубежное уголовное законодательство также содержит аналогичные нормы. Так, ст. 151 УК Республики Польша устанавливает ответственность для того, «кто путем уговоров или оказания помощи доводит человека до покушения на свою жизнь». Статья 115 УК Швейцарии предусматривает ответственность за склонение к самоубийству (только по корыстным мотивам) и пособничество (оказание помощи) в самоубийстве. Ответственность за содействие другому лицу в совершении самоубийства предусматривает и испанское уголовное законодательство (ч. 2 ст. 143 УК).

Уголовная ответственность за подобные деяния предусмотрена и Уголовными кодексами некоторых стран ближнего зарубежья. Например, в УК Кыргызской Республики 1997 г. имеется ст. 103 «Склонение к самоубийству», диспозиция которой гласит: «Склонение к самоубийству, т.е. возбуждение у другого лица решимости совершить самоубийство путем уговора, обмана или иным путем, если лицо покончило жизнь самоубийством или покушалось на него». Схожая норма имеется и в УК Республики Беларусь (ст. 146), а также и в Модельном уголовном кодексе стран СНГ.

Все изложенное выше, по нашему мнению, позволяет задать вопрос: Почему же российское уголовное право по-прежнему отрицательно относится к установлению уголовной ответственности за подобные действия?

Предложение об установлении уголовной ответственности de lege ferenda за определенные деяния достаточно часто можно встретить в литературе. Часть из них, безусловно, заслуживает пристального внимания. Так, по нашему мнению, прав И.А. Клепицкий, когда предлагает установить уголовную ответственность за ростовщичество [189] См.: Клепицкий И.А. Система хозяйственных преступлений. М., 2005. С. 308-309. .

Наличие полных пробелов позволяет выявить ретроспективный подход к оценке новелл уголовного законодательства. Так, отсутствие законодательной базы для борьбы с компьютерной преступностью, существовавшее до введения в действие УК 1996 г., следует рассматривать как полный пробел в уголовном законодательстве того времени. Среди пробелов, устраненных законодателем в самое последнее время, можно выделить установление уголовной ответственности за организацию незаконной миграции (ст. 322.1 УК РФ) [190] Статья 322.1 введена в УК Федеральным законом от 28 12.2004 г. № 187-ФЗ. .

Как уже отмечалось, Особенная часть слагается из предписаний об ответственности за отдельные виды преступлений. Именно в нормах Особенной части названы и перечислены все уголовно наказуемые деяния — преступления. В нормах Особенной части содержатся наименования всех преступлений, указаны главные, основные, наиболее существенные и,-типичные признаки преступных деяний. Следовательно, Особенная часть уголовного законодательства является основным источником, в котором содержатся признаки составов отдельных видов преступлений.

Вместе с тем анализ статей Особенной части уголовного законодательства показывает, что словесная, грамматическая форма выражения признаков составов отдельных видов преступлений весьма различна. Так, имеются статьи, в которых относительно полно указаны и раскрыты признаки состава конкретных общественно опасных деяний. Например, в ст. 281 УК РФ дано довольно развернутое описание состава диверсии. Наряду с этим в УК содержатся и такие нормы, в которых прямо указано лишь на некоторые элементы и признаки состава преступления (ст.ст. 126, 135, 224 и др.). Можно ли рассматривать такие нормы как неполные и потому пробельные?