Любовь Лобанова - Преступления против правосудия

Следовательно, квалификация по совокупности необходима лишь потому, что в ст. 304 УК нет указаний на совершение провокационных действий специальным субъектом. В перспективе же следует согласиться с предложением С.Н. Радачинского дополнить ст. 304 УК частью 2 «те же действия, совершенные лицом с использованием своего служебного положения» [435].

Субъективная сторона преступления — только прямой умысел, виновный осознает, что пытается передать взятку без согласия получателя, т. е. провоцирует его. Кроме того, в законе указаны специальные цели: искусственное создание доказательств совершения преступления либо шантаж. В первом случае конечной целью является изобличение лица как якобы получившего взятку и привлечение его к ответственности за это. Искусственное создание доказательств может выражаться в подбрасывании предмета якобы врученной взятки и совершении других имитационных действий, а для провокаций, совершаемых оперативными сотрудниками правоохранительных органов, также в составлении фиктивных протоколов и других процессуальных документов.

Шантаж как цель провокации заключается в угрозах изобличить должностное лицо в получении взятки (не имеет значения — была она фактически получена или ее вручение было только имитировано) для того, чтобы добиться от него определенного поведения. При этом следует установить, что цель шантажа сформировалась у провокатора до передачи взятки, о чем может свидетельствовать отсутствие у него потребности в совершении в его пользу служебных действий. Если же взятка была дана для того, чтобы добиться совершения получателем выгодных для взяткодателя действий, а впоследствии взяткодатель по каким-то причинам (например, если должностное лицо не совершило все обещанные действия) стал угрожать взяткополучателю разоблачением, то в данном случае провокации в смысле ст. 304 УК нет, взяткодатель должен отвечать за дачу взятки или коммерческий подкуп по ст. 291 УК или ч. 1 ст. 204 УК, а при добровольном сообщении о даче взятки он вообще освобождается от уголовной ответственности, так как сама по себе угроза изобличения преступника, без совершения заранее спланированных провокационных действий, не содержит признаков какого-либо состава преступления.

Провокацию взятки следует отличать от правомерной передачи взятки под контролем сотрудников правоохранительных органов с целью изобличения взяточников («подконтрольная взятка»). Речь идет о проведении оперативного эксперимента, основанием которого в соответствии с п. 2 ст. 7 Федерального закона от 5 июля 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности» являются полученные органами, осуществляющими эту деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, при отсутствии достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. Необходимость проведения четкой границы между провокацией и экспериментом вызвана, в частности, тем, что провокацию иногда пытаются представить как оперативный эксперимент.

Основное их различие заключается в том, что, как следует из приведенного текста закона, проведение эксперимента допустимо лишь при условии, что правоохранительные органы располагают достоверной информацией о подготавливаемом, совершаемом или совершенном преступлении В. П. Котин правильно писал, что при проведении оперативно-розыскных мероприятий сотрудники имеют для этого основания и фиксируют события и факты, а при провокации таких оснований нет и сотрудники инициируют преступное поведение провоцируемых [436]. Л. В. Лобанова уточняет, что проведение оперативного эксперимента продиктовано стремлением поставить под контроль правоохранительных органов уже начавшиеся процессы, связанные с посягательством на объект уголовно-правовой охраны, и, в конечном счете, прервать их развитие. При этом эксперимент должен производиться на основании информации, носящей отнюдь не предположительный характер [437].

С этим согласен Б. В. Волженкин, который подчеркивает, что простое предоставление возможности совершить преступление без элементов подстрекательства к нему (например, сознательное нарушение правил движения на глазах у инспектора ГИБДД, чтобы проверить, как он поведет себя в данной ситуации) не является недопустимой провокацией [438]. И это верно, так как в приведенном примере сотрудники, нарушившие правила движения, не высказывали прямое предложение дать взятку.

По существу тот же критерий проведения отличий содержится в п. 25 упомянутого постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г.: «Не является провокацией взятки или коммерческого подкупа проведение предусмотренного законодательством оперативно-розыскного мероприятия в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки или имущественного вознаграждения при коммерческом подкупе».

Соглашаясь в принципе с приведенным предписанием, следует все же отметить одну содержащуюся в нем неточность. В постановлении говорится о проверке заявления о вымогательстве взятки. В п. 15 того же постановления вымогательство взятки определяется как требование должностного лица дать взятку под угрозой совершения действий, которые могут причинить ущерб законным интересам гражданина. Последний оказывается вынужден дать взятку с целью предотвращения вредных последствий для своих правоохраняемых интересов. Следовательно, важным признаком вымогательства является угроза не любым, а только законным (правоохраняемым) интересам взяткодателя. Такое толкование представляется вполне обоснованным, ибо вымогательство является не только квалифицирующим признаком получения взятки (ч. 4 ст. 290 УК), но одновременно и обстоятельством, освобождающим взяткодателя от ответственности (примечание к ст. 291 УК). Понятие вымогательства в обоих случаях должно быть одинаковым. Угроза законным интересам гражданина повышает опасность получения взятки и одновременно снижает опасность дачи взятки, так как ставит гражданина в положение, содержащее некоторые признаки крайней необходимости, чего нет при угрозе нарушения его незаконных интересов.

Приведенные соображения, касающиеся признаков вымогательства взятки, однако, не имеют отношения к установлению различий между провокацией взятки и оперативно-розыскными мероприятиями по изобличению взяточников. С этой точки зрения совершенно безразлично, имело ли место со стороны взяткополучателя простое предложение дать взятку либо требование, сопровождавшееся угрозой причинения вреда любым (как законным, так и незаконным) интересам взяткодателя, ибо важно только то, от кого исходила инициатива передачи взятки. Если инициатором был взяткополучатель, то провокации нет, а если лицо, пытавшееся дать (или фактически давшее) взятку, то провокация есть, и она должна влечь ответственность по ст. 304 УК. Поэтому в постановлении Пленума следовало указать на проверку заявления не о вымогательстве, а о любом предложении дать взятку, независимо от наличия признаков вымогательства.