Татьяна Гуляева - Соотношение «права ВТО» и национального права государств-членов

Что касается позиции Японии, то ее законодательство, имплементирующее Соглашение об учреждении ВТО, не затронуло вопроса «прямого действия» и решение было оставлено на усмотрение национальных судов [482]. Так, в решении по делу «NTT Interconnection Terms» районный суд Токио отклонил иск поставщиков телекоммуникационных услуг, утверждающих, что Справочный документ Четвертого протокола ГАТС применяется напрямую как международный договор. Районный суд Токио постановил, что «включение расходов не по трафику в стоимость услуг по соединению не рассматривается как нарушение Справочного документа, и учитывая, что переговоры США и Японии («the US-Japan Talks» (англ.) не являются юридически обязательными, их (переговоров) нарушение не означает совершение незаконного действия» [483]. Таким образом, «прямое действие» соглашений ВТО отрицается. Однако в доктрине отсутствуют единые подходы [484]. Например, Й. Ивасава полагает, что решение районного суда Токио не исключает презумпции «прямого действия» Справочного документа [485]. Напротив, Мамия утверждает, что изучение и подтверждение суда о соответствии национальной меры этому документу недопустимо расценивать как признание «прямого действия» [486]. Интересную позицию занимает С. Таира. С одной стороны, автор признает, что, вероятно, суды последуют примеру США и ЕС и не будут признавать «прямое действие». С другой стороны, автор предлагает государствам-членам ВТО отойти от негативной взаимности и признать «прямое действие» как можно большего количества положений соглашений ВТО в целях достижения эффективного функционирования свободной торговой системы ВТО [487].

В Бразилии Федеральный верховный суд признает «прямое действие» международных договоров или конвенций только после завершения их трансформации в национальное право [488]. Два решения Федерального верховного суда свидетельствуют о предоставлении «прямого действия» международным соглашениям, инкорпорированным в национальную правовую систему [489]. Эти решения подтверждают наличие «прямого действия» и в отношении соглашений ВТО. Однако, по мнению некоторых авторов, отсутствие взаимности между государствами негативно сказывается на позиции Бразилии. Федеральный судья Зандавали утверждает, что нормы «права ВТО» предоставляют не права в отношении частных лиц, а обязательства для правительств государств-членов. Признание «прямого действия» нарушает баланс прав и обязательств Бразилии по отношению к другим членам ВТО, которые действуют иным образом – против принципа взаимности [490].

В отличие от других государств монистического направления, Тайвань признает «прямое действие» соглашений ВТО. Согласно положениям Конституции Тайваня, международные конвенции составляют часть национального права после одобрения законодательным органом Тайваня и ратификации Президентом (Министр правосудия Китайской Республики) [491]. В решении Генерального совета по присоединению отдельной таможенной территории Тайваня, Пэнху, Цзиньмэня и Мацзу представитель Тайваня указал, что «международные договоры вступают в силу после ратификации и публикации и приравниваются по силе и эффекту к национальным законам» [492]. Суды Тайваня также признали «прямое действие» соглашений ВТО. В деле «Case 93 Pan № 281» Верховный административный суд определил условия для признания «прямого действия» ТРИПС. Верховный административный суд постановил, что международное право становится источником права, когда выполняются определенные условия. Международные соглашения применяются напрямую, если «само соглашение содержит специальные нормы или обязательства или содержание международного соглашения через законодательство включено в национальные законы и судебные органы принимают их в качестве прецедента» [493]. Таким образом, признавая «прямое действие» соглашений ВТО, Тайвань рассматривает их скорее как защиту торговых возможностей, нежели как угрозу суверенитету.

Анализ законодательства и правоприменительной практики государств-членов ВТО, придерживающихся монистического подхода, свидетельствует о том, что они также могут исключить «прямое действие» действующего международного договора, определив, что он не является самоисполнимым, а государства дуалистического подхода могут признать «прямое действие», допустив «самоисполнимость» после трансформации в национальное право, т. е. после юридического согласования норм международного и национального права. Как справедливо отмечает Е.Т. Усенко, «самоисполним ли конкретный договор или нет, может определить лишь само государство, его законодательная практика и никто более» [494].

Таким образом, в современный период национальные правовые системы демонстрируют тенденцию отхода от «чистых» концепций соотношения международного и национального права, основывающихся на традиционном разделении на дуализм и монизм.

Многие авторы придерживаются единого мнения, что дуалистическая и монистическая теории постепенно теряют свое значение ввиду смешения их составных элементов [495]. Другие полагают, что заимствование государствами элементов обоих подходов в свои национальные правопорядки приводит к несовместимости дуализма и монизма [496]и образованию так называемого «смешанного» подхода («mixed» или «hybrid system» (англ.) [497]; «mixed approach» (англ.) [498]; «mixed type» (англ.) [499]; «mixed model» (англ.) [500]; «mixed monist-dualist theory» (англ.) [501]).

По мнению Дж. Койле, новая теория включает принципы дуализма и монизма, устанавливающие определенные требования для применения международного права [502]. Б. Олифант и Ван Ерт полагают, что «гибридная система» («hybrid system» (англ.) состоит из элементов монизма в отношении обычного международного права и элементов дуализма в отношении конвенционного международного права [503]. Аналогичной точки зрения также придерживается судья Д. Мосенеке заместитель главного судьи Южной Африки [504]. Согласно чешскому ежегоднику по международному праву 2010 г. [505]«смешанная модель» («mixed model» (англ.) означает, что международный договор становится частью национального права после получения согласия Парламента.

Многие государства, придерживаясь так называемого «смешанного» подхода, демонстрируют переход от строгого дуализма, к которому большинство принадлежало в прошлом, к умеренного монизму с определением специального режима в отношении некоторых международных договоров.

В действительности решения суда нередко приводят к частичному совпадению этих теорий и образованию «смешанного» подхода. Так, Р. Хиггинс относительно упомянутых теорий утверждает: «Какой бы точки зрения вы ни придерживались, остается вопрос о том, какая из систем является господствующей в случае противоречия между ними… В реальности ответ на этот вопрос зачастую зависит от суда, дающего ответ (независимо от того, какой это суд – международного или внутригосударственного права)» [506].