Коллектив авторов - Правогенез: традиция, воля, закон

Для западного теоретико-правового дискурса характерна расширительная трактовка понятия «традиция». Так, канадский исследователь-компаративист П. Гленн в своем фундаментальном труде «Правовые традиции мира» поместил собрание национальных законов в более широкий социальный контекст правовых традиций и обнаружил там всего семь комплексных правовых традиций: первобытное местное право (автор придумал для него название «хтоническое право», используя греческий термин, смысл которого можно передать словом «знание»); талмудическое право; цивильное право; исламское право; общее право; индуистское право; право Азии (фактически обсуждается конфуцианская правовая система) [42] См. об этом: Графский В. Г. Законы и обычаи в правовых традициях Запада-России-Востока // Зарубежный опыт и отечественные традиции в российском праве: материалы Всероссийского научно-методологического семинара. Санкт-Петербург, 28–30 июня 2004 г. СПб., 2004. С. 104. .

В таком ракурсе каждая комплексная правовая традиция, по мнению Гленна, содержит свои истины (правды), которые приобщают к определенным религиозным, этическим, рациональным, экологическим стандартам [43] Там же. С. 107. . «Каждая комплексная правовая традиция прилагает колоссальные усилия по упорядочению человеческой жизни в соответствии с этими истинами и делает это, – как подчеркивает В. Г. Графский, – на протяжении весьма длительного времени. Таким образом, укорененная правовая традиция обеспечивает людям столь многое и в таком объеме, в каком другие социальные институты сделать не в состоянии, и это обстоятельство признается, так или иначе, многими наблюдателями и комментаторами. Причем некоторые из них приходят к выводу, что несколько из таких традиций после своего тысячелетнего или большего существования обрели сегодня состояние некой стабильности. Они обеспечивают сегодня такое социальное упорядочение, которое не в состоянии обеспечить никакая другая традиция» [44] Там же. .

В отечественном дискурсе понятия «традиция», «правовая традиция» чаще всего трактуются в ином, более узком смысле. В. М. Баранов отмечает, что «более близким по смыслу синонимической парой термину “традиция” выступает термин “обычай”» [45] Баранов В. М. Традиции юридической техники: российский и зарубежный опыт // Зарубежный опыт и отечественные традиции в российском праве: материалы Всероссийского научно-методологического семинара. Санкт-Петербург, 28–30 июня 2004 г. СПб., 2004. С. 122. . В. Д. Плахов также считает, что «традиция» и «обычай» связаны между собой отношением тождества и различия. Совпадение их заключается в том, что обе формы служат выражением общего повторяющегося, массового правила, не обеспечивающегося специальным аппаратом власти; категории совпадают по семантическому значению также тогда, когда употребляется термин «традиция» в узком смысле; тождественны значения и когда термин «обычай» используют для обозначения эмпирически данной традиции, которая в таком проявлении характеризуется конкретностью, наглядностью, обращенностью к человеческим чувствам, эмоциям и нередко идентифицируется с обрядом, ритуалом и т. п. [46] Плахов В. Д. Традиции и общество. Опыт философско-социологического исследования. М., 1982. С. 17–18.

Вместе с тем понятие «традиция» по сравнению с «обычаем» является более универсальным, пригодным для всех случаев жизни, на которые по тем или иным причинам не распространяется понятие «обычай». В этнологической литературе, как правило, разделяется точка зрения Ю. В. Бромлея, относившего обычаи к соционормативной сфере, а традиции – к социокультурной [47] Бромлей Ю. В. Этнос и археология. М., 1973. С. 70. . Однако соционормативная сфера – часть социокультурной, и поэтому такое разграничение обычаев и традиций, предложенное этнологом, не представляется корректным.

Согласно другой точке зрения, обычаи – это простые массовые привычки, которые со временем стали стереотипом поведения, регулирующим относительно простые, повторяющиеся отношения, регламентирующие конкретные действия в определенной ситуации. Традиции же представляют собой массовые, сложные привычки, указывающие общее направление поведения, ориентирующее в сложных ситуациях [48] Суханов И. В. Обычаи, традиции и преемственность поколений. М., 1976. С. 13–23. .

Не акцентируя внимание на функциональной нагрузке этих социальных явлений, отметим, что обычаи и традиции являются основополагающим началом любого общества и его культуры; они – условие его нормального существования. Обычаи и традиции (в том числе в правовой сфере) – апробированные временем базовые основы существования, функционирования и развития любой социальной системы [49] Ломакина И. Б. Обычное право: институциональный аспект. (Теоретико-правовой анализ). СПб.: Астерион, 2005. С. 175. . Именно они обеспечивают пространственно-временную связь между поколениями и формируют устойчивость и стабильность в социальной среде.

Таким образом, общественный порядок возникает в процессе непрерывного человеческого производства и приводит к «неизбежным отношениям», регулируемым социальными институтами, которые, в свою очередь, обусловливают взаимосвязь между социальной системой (обществом) и отдельным человеком. Они фиксируют определенные образцы поведения, которым необходимо следовать, и имплицитно содержат «реципрокную деятельность», «ценности» и «нормы», опыт, который не может рассматриваться вне человеческой социальной природы [50] Там же. . С таких позиций традиции – это интерсубъективные долженствования, отражающие, с одной стороны, психические адаптации живущих в обществе людей с целью выработки правовых средств для искоренения отдельных видов их адаптации, с другой стороны, – объективные правила, обеспечивающие этот социальный порядок. Интерсубъективность долженствований всегда содержит в себе динамический аспект, включая производство знаний и их интерпретацию, а также и трансляцию социально значимой информации о должном и возможном, желательном и запрещенном поведении. Преемственность правовых знаний и идей всегда укладывается в ту или иную традицию, содержащую в себе нарратив. Нарративность правовых знаний выражает специфику права, его ценностную направленность в процессе передачи социально значимой информации адресатам.

Преемственность в истории идей многомерна и вариативна. Она не укладывается в однолинейный процесс накопления, «суммирования» знаний, в хронологическую рядоположенность идей предшественников и «предвосхищаемых» ими взглядов последователей. Многообразны типы и формы преемственности. Например, можно выделить такие формы преемственности, как позитивная и негативная, репродуцирующая и систематизирующая. Преемственность выражается также в формах взаимодействия и взаимовлияния, влияния и синтезирования.