Артем Карапетов - Свобода договора и ее пределы. Том 1. Теоретические, исторические и политико-правовые основания принципа свободы договора и его ограничений

В то же время при использовании другого подхода, при котором центральным и априорным принципом частного права должна являться идея справедливости, также невозможно определить экономическую «цену» поиска справедливого решения экономических проблем и пытаться находить разумные компромиссы, не беря во внимание долгосрочные последствия принимаемых решений. Такой «этический фундаментализм» в современных условиях также оказывается малопригодным при решении многих сложнейших вопросов договорной свободы.

Из этого не следует, что проблемы договорной свободы должны решаться исключительно на основе экономических соображений, но игнорировать анализ последствий принятия тех или иных правовых решений просто невозможно.

Соответственно для по-настоящему глубокого понимания сути важнейших правовых принципов и решений нам неминуемо следует осознать их роль в широком экономическом контексте. Современная юриспруденция ряда ведущих зарубежных стран (таких, например, как США или Германия) в последние годы, хотя и с разной скоростью, движется навстречу экономической науке, вырываясь из цепких объятий голой догматики позитивного права и формальной логики. В частности, вопросы пределов свободы договора в США давно изучаются и излагаются студентам преимущественно как проблемы экономической политики [61]. Все чаще к использованию экономического анализа договорной свободы прибегают и европейские правоведы [62]. Так, например, достаточно перечитать второй том хорошо известной в России классической работы немецких цивилистов К. Цвайгерта и Х. Кетца о сравнительном правоведении [63], чтобы увидеть постепенное проникновение экономического анализа договорного права в рамки европейского научного дискурса.

Экономический анализ права является далеко не бесспорной, но, пожалуй, первой попыткой предложить некоторую относительно ясную методологию правовой науке, вырвавшейся из оков догматической научной методологии еще в начале XX в. (в частности, благодаря движению за свободное право и юриспруденции интересов в Германии и прагматической юриспруденции и школе правового реализма в США), но не способной определиться с принципами политико-правового анализа. Как отмечал Рональд Коуз, большая часть юридической научной литературы долгое время «представляла собой своего рода коллекционирование марок; появление же экономического анализа права начало эту ситуацию менять» [64]. Но и в ведущих западных странах еще очень далеко до формирования полноценного экономического анализа принципа договорной свободы и политики частного права в целом. До сих пор, как справедливо отмечает Эрнандо де Сото, «редкие юристы понимают экономические последствия своей деятельности» [65]. Экономический анализ права имеет множество ограничений и пока может предложить ценные для правовой науки и развития права позитивные и нормативные выводы далеко не во всех областях частного права.

Но в нашей стране этот интегративный процесс так до сих пор и не начался. В каком-то смысле наша наука застряла в прекрасном раю правовых концепций и понятий, в котором развивалась немецкая пандектистика в XIX в., пока ее так бесцеремонно не разбудил Йеринг. Соответственно осмысление таких правовых феноменов, как свобода договора, через призму их экономической роли до сих пор выглядит достаточно экзотично, но от этого не менее актуально.

Здесь, правда, нужно уточнить во избежание ложных иллюзий, что найти в экономике четкие ответы на все интересующие нас вопросы договорной свободы вряд ли удастся. Как справедливо отмечал Кейнс, экономика предлагает не набор готовых заключений, а способ анализа проблем [66]. Экономическая наука отнюдь не является наукой точной. В ней ведутся очень жаркие споры между различными течениями и школами. В результате, как однажды пошутил Рональд Рейган, если бы в игру «Счастливый случай» сыграли экономисты, ее ведущий получил бы на 100 вопросов 300 разных ответов [67].

Следует быть реалистом. Глупо предполагать, что современная экономическая наука в полной мере осознает все нюансы функционирования экономики и тем более может объяснить все правовые феномены. Несмотря на то что современные физиологи или астрономы знают о человеческом мозге и устройстве галактик намного больше, чем 200 лет назад, этих знаний все равно далеко не достаточно, чтобы с абсолютной уверенностью отвечать на многие вопросы, точно давать рекомендации, делать надежные предсказания. В той же степени и экономическая наука со времен испанских схоластов, французских физиократов и Адама Смита накопила солидный багаж знаний, но все еще не способна точно высчитывать экономические циклы, безошибочно предсказывать кризисы и прописывать бесспорные рекомендации политикам.

Экономическая политика не может быть просчитана на компьютере при предварительном введении в него неких «непреложных» экономических законов. Многие переменные невозможно просчитать с абсолютной точностью. Это и важнейший культурный фактор, и роль доминирующих этических и религиозных установок, и пресловутый этнический менталитет, и труднопредсказуемые всплески массовой иррациональности и ажиотажа, и роль отдельных пассионарных личностей, и колебания в геополитической обстановке, и сложная система взаимовлияния различных экономик в современном глобализованном мире, и многое другое. Кроме того, зачастую у экономистов не хватает точных статистических данных, а анализ доступного эмпирического материала не всегда бесспорен из-за сложностей в выявлении причинно-следственных связей.

Тем не менее экономическая наука, безусловно, развивается, черпая знания из наблюдений за теми или иными реальными феноменами, экспериментами правительств различных стран, разнообразными кризисами, взлетом отдельных более удачливых (например, некоторых восточноазиатских) или стагнацией менее удачливых (например, ряда латиноамериканских и африканских) стран и накапливая все новые и новые данные, позволяющие уточнять и корректировать ее базовые установки. Такие новации, как, например, бихевио-экономический анализ ограниченной рациональности или изучение проблемы информационной асимметрии, позволяют более точно просчитывать последствия реакции людей на те или иные внешние стимулы и объяснять многие феномены, которые раньше не находили убедительных объяснений в рамках экономической науки.

Как и в любой науке, в экономике существуют некоторые периферийные радикальные течения, выдвигающие кардинально отличающиеся представления о договорной свободе. Так, например, думается, существует некоторое число убежденных экономистов-коммунистов (в Северной Корее, например, или некоторых иных странах). В полной мере признавая право на существование любых научных течений в экономике и по возможности избегая их критического анализа, юрист, пытающийся понять экономические ставки в вопросе о свободе договора, как минимум для начала должен разобраться с тем, что ему предлагает «мэйнстрим» экономической науки. Погрузившись в экономический научный дискурс достаточно глубоко, юрист получает некое моральное право пытаться критически оценивать соответствующие экономические теории и, полностью раскрывая свои экономические убеждения, пытаться убедить коллег-юристов в необходимости реализации нормативной правотворческой программы, вытекающей из некоторой радикальной экономической теории. Мы со своей стороны, не будучи уверены в достаточности своих познаний в области экономической теории для столь смелых выводов, в рамках данной книги по возможности ограничимся лишь выведением тех экономических принципов и выводов, которые разделяются сейчас, судя по доступным нам источникам, большинством экономистов, юристов и политиков. Собственные критические оценки вопросов экономической теории мы будем позволять себе только в тех случаях, когда у нас будет достаточная убежденность в верности наших суждений.