Фридрих Карл фон Савиньи - Система современного римского права. Том IV

Все эти положения в главном (только с более тонкими различиями) следуют за пониманием новых романистов, которые также обосновывают фикцию mala fides

Текст предоставлен ООО «ЛитРес».

Прочитайте эту книгу целиком, купив полную легальную версию на ЛитРес.

Безопасно оплатить книгу можно банковской картой Visa, MasterCard, Maestro, со счета мобильного телефона, с платежного терминала, в салоне МТС или Связной, через PayPal, WebMoney, Яндекс.Деньги, QIWI Кошелек, бонусными картами или другим удобным Вам способом.

Прежде всего отсылаю к предисловию к первому тому этого сочинения, краткая выдержка из которого будет содержаться в последующих далее мыслях, как этого требовал настоящий момент.

Собственно говоря, этот вопрос встречается в двух разных видах, исследовать которые пришлось в двух разных местах. Во-первых, многие утверждали, что уже в римском праве, притом начиная с самого Адриана, эффекты литисконтестации переносили на более ранний момент спора. Об этом пришлось говорить (ради связности) в § 264. Во-вторых, подобное изменение утверждается в современном праве; об этом речь пойдет в конце (§ 278, 279).

Gajus , IV, § 104, 105. Legitimum judicium должно было прекращаться с истечением 18 месяцев; judicium quod imperio continetur – с окончанием магистратуры, которая назначила судью. Возобновление того же иска было невозможно, поскольку он был выведен in judicium , т. е. погашен.

Если бы все просто сводилось к указанию момента, начиная с которого в процессе должны были наступить определенные правовые эффекты, то можно было бы назвать как formula concepta , так и литисконтестацию или даже поочередно оба выражения. То, что это не происходило, а всегда называли только литисконтестацию, объясняется ее договорным характером (§ 258), о чем речь пойдет ниже.

Однако такому исчерпывающему содержанию литисконтестации нельзя придавать слишком большое значение, поскольку в действительности его можно считать в целом реализованным только в строгих исках. В случае свободных исков ответчик временно мог ограничиться общим возражением и тем не менее заявить эксцепции перед судьей (см. с. 619 сл. [т. III русского перевода «Системы…»]).

Keller , § 1.

Так же как в случае compromissa pecunia , поскольку обе стороны обещали штраф на случай неподчинения судье.

Так, в других местах выражения «ordinatum judicium», «ordinata lis» или «causa» употребляются как синонимы «litis contestatio» (L. 24 pr., § 1–3; L. 25, § 2 de lib. causa (40. 12)). Равным образом момент литисконтестации выражают словами «statim atque judex factus est » (L. 25, § 8 de aedil. ed. (21. 1)). Ибо назначение судьи, литисконтестация и составление формулы представляют собой последовательные части одного и того же процессуального акта и не разделены во времени, так что и то, и другое можно употреблять в качестве названия одного и того же момента.

Так, «suprema contestatio» в случае завещания (L. 20, § 8 qui test. (28. 1)). У Ульпиана (XX, 9) вместо этого употребляется «testatio», являющееся синонимом «nuncupatio»; у Гая (II, § 104) – только «nuncupatio». Впрочем, вместо «litis contestatio» встречается также «judicium contestatum» (L. 7, § 1 de her. pet. (5. 3); L. 19 sol. matr. (24. 3)), зато я не нахожу только «contestatio» без «lis» или «causa», употребеленное в этом смысле. Ведь в L. 1, § 1 C., de her. pet. (3. 31) « contestationis » представляет собой просто повторение непосредственно предшествующего выражения « litis contestationem» (см. ниже, § 271).

Winckler , p. 298; Keller , § 6.

Pro Roscio Com., c. 11 и 12: «lis contestata»; Pro Flacco, c. 11: «ab hac perenni contestataque virtute majorum».

Priscian ., lib. 8, c. 4, § 18: «P. Aufidius: si quis alio vocitatur nomine tum cum lis contestatur, atque olim vocitabatur , contestari passive posuit». Присциан приводит это в качестве грамматического исключения. В изданиях здесь читается абсолютно бессмысленное « illis contestatur» или « his contestatur» (p. 371, ed. Krehl; p. 791 (793), ed Putsch). Хушке ( Huschke , Zeitschrift f. geschichtl. Rechtswiss., Bd. 10, S. 339, 340) восстановил правильное прочтение фрагмента и снабдил его замечательным объяснением по существу.

Col. 1, lin. 48: «quos inter id judicium accipietur leisve contestabitur».

Gajus , III, § 180: «apud veteres scriptum est: ante litem contestatam dare debitorem oportere, post litem contestatam condemnari oportere».

Winckler , § 3, 4; Keller , § 1–5. Единственный фрагмент, который кажется свидетельствующим в пользу противоположного мнения (L. un. C. de L. C.), будет объяснен ниже.

L. 39 pr. de jud. (5. 1): «Cum furiosus judex addicitur non minus judicium erit , quod hodie non potest judicare… neque enim in addicendo praesentia vel scientia judicis necessaria est». Здесь addictio judicis явно понимается как совпадающая по времени с литисконтестацией, с judicium acceptum или ordinatum , поскольку прямо сказано о том, что уже сейчас налицо реальное judicium .

L. 28, § 4 de jud. (5. 1): «causa cognita adversus eum judicium praetor dare debet, ut lis contestetur, ita ut in provinciam transferatur».

Так, например, авторы, названные у Келлера ( Keller , § 5, Note 5). Совершенно неудовлетворительным кажется мне объяснение, данное Циммерном ( Zimmern , Rechtsgeschichte, Bd. 3, § 119, Note 13): «Литисконтестация уже свершилась, когда только начиналось Judicium ». Подобная концовка фрагмента отнюдь не была бы связана с началом.

Keller , § 5.

Эта неполнота бесспорно явствует уже из того обстоятельства, что другая часть этого же фрагмента включена в Кодекс в качестве L. 3 C., de edendo (2. 1).

Это предположение подтверждается заголовком фрагмента. Ведь в том же самом lib. 3 decretorum Павла встречается несколько фрагментов о фискальных исках перед procurator Caesaris .

Выражение « conventus fuerat» нельзя понимать слишком ограниченно – как говорящее о предъявленном иске, поскольку «conventus» и «petitum» встречаются в нескольких фрагментах Дигест и в отношении обычного процесса, где оно означает «convenire cum effectu», т. е. время совершения литисконтестации. Решающим фрагментом в пользу такого значения слова «conventus» является L. 8 de nox. act. (9. 4), а для «petitum» – L. 22 de reb. cred. (12. 1) (ср.: Wächter , H. 3, S. 66, 67).

По существу правильно объясняют: Voorda , Interpr. II., 19; Wächter , H. 3, S. 112.

Соглашаясь с некоторыми предшественниками, я принимал это объяснение, от которого полностью теперь отказываюсь, так как во фрагменте нет и следа такой предпосылки. Кирульф ( Kierulff , S. 281) считает этот фрагмент доказательством того, что уже римляне перенесли эффекты литисконтестации на вызов ответчика.

Определенные основания для этой эмендации дает Вульгата (« remissam non videri»), которая, однако, по смыслу полностью совпадает с Флорентиной.