Фридрих Карл фон Савиньи - Система современного римского права. Том IV

L. 20, § 9 de her. pet. (5. 3).

L. 14, § 1 C., de jud. (3. 1).

Nov. 53, c. 3; Nov. 82, c. 10; Auth. Offeratur C. de L. C. (3. 9).

Nov. 96, c. 1; Auth. Libellum C. de L. C. (3. 9).

Gajus , III, § 180, 181; IV, § 98, 106, 107.

Fragm. Vat., § 263: «…nec interpositis delegationibus aut inchoatis litibus actiones novavit ».

L. 29 de nov. (46. 2): «Aliam causam esse novationis voluntariae , aliam judicii accepti , multa exempla ostendunt». Выражение «novatio voluntaria» указывает – возможно, но не обязательно – на противоположность novatio necessaria , заключающейся в литисконтестации; это выражение нигде не встречается отдельно. То, что здесь погашение, заключающееся в литисконтестации, подразумевалось как противоположность, не вызывает сомнений согласно фрагментам, приведенным в сн. 1 и 2 (L. 3 pr. C., us. rei jud. (7. 54): «Si enim novatur judicati actione prior contractus» rel. ). Здесь давно отжившая novatio совершенно неуместно приводится в качестве доказательства нового распоряжения Юстиниана о процентах по судебному решению.

То обстоятельство, что Гай (IV, § 176–179) рассматривает novatio , вытекающую из добровольной стипуляции, а затем в § 180, 181 представляет погашение в литисконтестации, не повторяя при этом выражение «novatio», не может служить опровержением. Оно объясняется совершенно аномальным характером этой новации, что подчеркивается также в L. 29 de nov. (сн. 3).

L. 1, 2 de nov. (46. 2); Gajus , III, § 176–179. Я все же согласен с тем, что это заключение, основанное на аналогии, не может претендовать на полную достоверность, так как в этом институте права (в любом случае аномальном) дело могло обстоять и иначе.

Так, например, Глюк ( Glück , Bd. 6, S. 205) и некоторые другие; ср. против: Wächter , H. 3, S. 38 fg. В частности, я также вынужден теперь отказаться от новой новации, которую предполагал ранее как заключающуюся в судебном решении (с. 506 [т. III русского перевода «Системы…»]), будучи введенным в заблуждение формулировкой древнего судебного решения у Гая (III, § 180) и высказыванием Юстиниана. Для новации в римском смысле нет ни практической потребности, ни какого-либо достоверного свидетельства (ср. об этом: Wächter , H. 3, S. 47, 48). Это, правда, не должно ставить под сомнение новые правоотношения, которые порождает любое вступившее в силу судебное решение (о них подробно будет говориться ниже). Практический результат в этом случае такой же, как и в случае реальной новации, поскольку истец больше не может воспользоваться своим прежним правом наряду с судебным решением и вопреки ему. Только я сомневаюсь в том, что когда-либо древний юрист использовал выражение «novatio» в отношении судебного решения; уничтожение ipso jure , которое представляет собой подлинный характер новации, завершалось уже с литисконтестацией, и для новой новации не было никакой возможности.

Gajus , IV, § 89. Полностью фрагмент звучит так: «Igitur si verbi gratia in rem tecum agam, satis mihi dare debes. Aequum enim visum est, te de eo, quod interea tibi rem, quae an ad te pertineat dubium est, possidere conceditur, cum satisdatione mihi cavere: ut si victus sis, nec ipsam restituas, nec litis aestimationem sufferas, sit mihi potestas, aut tecum agendi, aut cum sponsoribus tuis». В § 91 прямо сказано, что эта стипуляция, как и в случае личных исков, называлась «judicatum solvi».

L. 6, 17, 19, 21 jud. solvi (46. 7).

L. 5 de nov. (46. 2).

L. 2 de nov. (46. 2).

L. 8, § 3 de nov. (46. 2); L. 38, § 2 de sol. (46. 3); Paulus , V, 9, § 3. Это правильно замечает Пухта ( Puchta , Einfluß des Prozesses, Bd. I, S. 234), хотя и с ошибочной целью. О новации как о воздействии на прошлое, т. е. об уничтожении первоначального обязательства, как в случае некоторых личных исков, здесь не могло быть и речи, поскольку в основе исков in rem вообще не лежит обязательство.

Gajus , IV, § 91, 94.

Gajus , IV, § 102.

L. 38, § 2 de sol. (46. 3). Таким образом, при каждой satisdatio имелась repromissio ; если же satisdatio отсутствовала, это называлось « nuda repromissio» (L. 1, § 5 de stip. praet. (46. 5)).

См. выше, с. 637 сл. [т. III русского перевода «Системы…»]). Содержание сказанного следует ограничить тем, что последует далее; само же дело представлено правильно.

Келлер ( Keller , § 14), а до него – большинство авторов.

Бетман-Хольвег ( Bethmann-Hollweg , S. 75, 79) хочет допустить не контракт, а процессуальный договор, направленный на исключительное подчинение этому judicium . Такое понимание тоже правильно, но однобоко и не выражает самые важные и неизменные стороны всего этого отношения. Полностью подходящее для этого выражение встречается в L. 3 pr. jud. solvi (46. 7): «sententiae… se subdiderunt». Донелл ( Donellus , XI, 14, § 6–9) пытается весьма тонко объяснить, что литисконтестация представляет собой не квазиконтракт, а действительный, но безмолвный договор. При этом он упускает из виду, что для безмолвного договора, как и для прямо выраженного, необходима свободная воля, которая здесь, однако, отсутствует.

То есть не первоначальное правоотношение, лежащее в основе спора и предшествующее ему.

То есть новое обязательство, которое возникает из стипуляции, содержащейся в литисконтестации, и здесь направлено на выполнение судебного решения (L. 6 jud. solvi (46. 7): «de re judicata»).

Этим объясняется то, что неподчинение считалось неисполнением обязательства – просрочкой (см. ниже, § 273).

L. 91, § 7 de leg. 1: «causa ejus temporis, quo lis contestatur, repraesentari debet actori».

L. 20 de R. V. (6. 1): «ut omne habeat petitor, quod habiturus foret, si eo tempore, quo judicium accipiebatur, restitutus illi homo fuisset». То же сказано в L. 31 de R. C. (12. 1) и во многих других фрагментах. Эти высказывания, а также приведенное в сн. 3 возникли в связи с отдельными правоотношениями и встретятся снова ниже в связи с рассмотрением частного. Здесь же все сводилось к тому, чтобы обозначить общую точку зрения.

Gajus , IV, § 89 (см. выше). Ведь для этой же цели была бы мыслима также и секвестрация в качестве гарантии; на это направлено possidere conceditur .

C. un. X. de litis cont. (2. 5). Дословно идентичной является другая декреталия того же папы: C. 54, § 3 X. de elect. (1. 6).

C. 1 de litis cont. in VI. (2. 3). Это то, что позже наши авторы назвали «exceptiones litis ingressum impedientes».

C. 2 de litis cont. in VI. (2. 3).

Этот вопрос подробно изложен у Вехтера ( Wächter , H. 3, S. 70–88).

Artikel des K. G. zu Lindau von 1500, Art. XIII, § 1, 2 (Neueste Sammlung der R. A., Th. 2, S. 75). Вначале говорится так, словно литисконтестация является делом ответчика. Но затем сказано: «А равно и коли тяжба утверждается обеими сторонами …» K. G. O. von 1523, Art. 3, § 3 (a.a.O., S. 248): «Если же не будут использованы Exceptiones … то истец должен тотчас подтвердить тяжбу » (на полях написано: «Litis Contestatio»).