Фридрих Карл фон Савиньи - Система современного римского права. Том IV

L. 2 C., de ann. exc. (7. 40).

L. 5, § 5 si ususfr. (7. 6); L. 10 de usufr. accresc. (7. 2); L. 8, § 4 si serv. (8. 5); ср.: Keller , S. 175.

Gajus , IV, § 114. Но и согласно строгому мнению, ответчика не должны были, пожалуй, присуждать к двойному исполнению. От этого его защищала, возможно, condictio sine causa . Подробно этот вопрос рассматривает Келлер ( Keller , S. 180–184).

§ 2 J., de perpet. (4. 12). След отвергнутого строгого принципа попал, вероятно, по ошибке в L. 84 de V. O. (45. 1) (ср. с. 398 [т. III русского перевода «Системы…»]; Wächter , H. 3, S. 26).

L. 37, 38 pr. de nox. act. (9. 4).

L. 7, § 7 ad exhib. (10. 4).

L. 37 pr., § 6 de op. libert. (38. 1).

L. 58 de O. et. A. (44. 7); L. 29 de nov. (46. 2); L. 87, 139 pr. de R. J.. L. 33 de O. et A. (44. 7), которая представляет особые трудности, была уже объяснена выше, в § 257. Намного более редкие иски, которые не передаются по наследству лицом, имеющим право на иск, обосновываются совершенно другими правилами и не становятся передаваемыми по наследству только благодаря литисконтестации.

Этот вопрос рассматривают Воэций ( Voetius , VI, 1, § 4) (кратко и основательно), Глюк ( Glück , Bd. 8, S. 147–151) (с подробным перечислением авторов) и Вехтер ( Wächter , H. 3, S. 120–124).

L. 11, § 4, 5 de exc. rei jud. (44. 2). Этот фрагмент полностью используется в учении о судебном решении.

«Interpellare» вместо «judicio interpellare» («предъявить иск») часто встречается и в других местах, например в L. 1 de distr. (20. 5); L. 13, § 3 de injur. (47. 10).

L. 7, § 7 ad exhib. (10. 4) (ср. выше, § 261).

L. 11, § 4, 5 de exc. rei jud. (44. 2).

L. cit.: «…alia enim causa fuit prioris domini, haec nova nunc accessit. Itaque adquisitum quidem postea dominium aliam causam facit, mutata autem opinio petitoris non facit».

L. 17 mandati (17. 1).

Так фрагмент понимают противники, поскольку путем arg. a contrario мысленно добавляют: «si non exegeris, absolvendum te esse». Однако безусловное применение этого аргумента вызывает сомнение повсюду, и особенно здесь его следует отвергнуть, поскольку освобождение, согласно общему характеру иска из поручения, отнюдь нельзя было бы оправдать.

Keller , S. 185, 187; Wächter , H. 3, S. 121.

Gajus , IV, § 55, 56. В некоторых случаях, согласно древнему праву, допущенную ошибку разрешалось исправить уже в первом процессе, а именно в тех случаях, в которых иначе новый иск исключался бы вследствие погашения.

§ 34, 35 J., de act. (4. 6). Согласно правилам современного гражданского процесса, подобное изменение искового заявления было бы недопустимым.

C. 3 de sentent. in VI. (2. 14).

Wächter , H. 3, S. 122, 123.

«Nos igitur, cardinalis ajusdem sententiam ratam habentes, eam auctoritate apostolica confirmamus». Судебное решение, которому здесь придается сила закона, начинается со слов: «Praefatus igitur cardinalis, praemissis omnibus».

Вехтер ( Wächter , H. 3, S. 122, 123) понимает дело так, будто новое приобретение разрешается использовать и в том случае, когда иск предъявляют исходя из особого основания приобретения, если только позже « именно это же основание приобретения, на котором зиждется вещный иск, будет обосновано последующим событием», что, несомненно, должно означать: последующее истинное основание приобретения должно быть одноименным с прежним ошибочным, ибо оно никогда не может быть ему идентично, как это очень правильно признано именно в словах декреталии. Для доказательства данного утверждения Вехтер ссылается на фрагмент в декреталии, который относится не к судебному решению, имеющему законную силу, а к материалам дела, стало быть, сам по себе не может ничего доказывать. В этой путанице виноват прежде всего Глюк, который именно этот фрагмент судебного дела ошибочно публикует как собственно закон. Но и сам цитируемый фрагмент из судебного дела (при более внимательном его рассмотрении) не обладает содержанием, которое предполагает Вехтер, а полностью совпадает, собственно говоря, с последующим имеющим законную силу решением.

Stryk , lib. 6, tit. 1, § 11; Wächter , S. 124.

Этот вопрос рассматривают Келлер ( Keller , S. 190–194) и Вехтер ( Wächter , H. 3, S. 126).

L. 30 pr. de pec. (15. 1); L. 27, § 1 de rei vind. (6. 1): «…si litis contestatae tempore non possedit, quo autem judicatur possidet, probanda est Proculi sententia, ut omnimodo condemne-tur». Однако к этому совершенно ясному высказыванию, которое согласуется со всеми прочими фрагментами (см. следующие сноски), не подходит начало параграфа: «Possidere autem aliquis debet utique et litis contestatae tempore, et quo res judicatur». Вынуждены оставить без ответа вопрос о том, лежит ли в основе этого противоречия неточная формулировка приведенных начальных слов или, напротив, упоминание более древнего разногласия, которое больше нельзя увидеть в неполной выдержке компиляторов ( Keller , S. 191, 192).

L. 42 de rei vind. (6. 1).

L. 8 in f. ad exhib. (10. 4).

L. 18, § 1 de her. pet. (5. 3); L. 4, 41 pr. eod. Чистое применение этого правила встречается в L. 16 pr. и в L. 36, § 4 eod.

L. 7, § 4 ad exhib. (10. 4); L. 30 pr. de pec. (15. 1).

L. 8 ad exhib. (10. 4).

L. 30 pr. de pec. (15. 1); L. 7, § 15 quib. ex causis (42. 4); L. 5, § 2 de lib. leg. (34. 3); L. 35 de fidej. (46. 3).

L. 43 de pec. (15. 1). Если раб умирает в ходе процесса, то учитывается его стоимость на момент смерти.

L. 1, § 21 depos. (16. 3). Отдельные выражения в этом фрагменте можно объяснить путем сравнения с Gajus , IV, § 47.

L. 9, § 3 de pign. act. (13. 7).

L. 9, § 5 de pign. act. (13. 7).

L. 30 pr. de pec. (15. 1): «quaesitum est, an teneat actio de peculio, etiamsi nihil sit in peculio, cum ageretur: si modo sit rei judicatae tempore? Proculus et Pegasus nihilo minus teneri ajunt: INTENDITUR ENIM RECTE, etiamsi nihil sit in peculio. Idem et circa ad exhibendum et in rem actionem placuit: quae sententia et a nobis probanda est». Поэтому и в L. 9 de rei vind. (6. 1) сказано: « Officium autem judicis in hac actione in hoc erit, ut judex inspicat an reus possideat», ибо в formula ничего не говорилось о владении ответчика; таким образом, проверка этого относилась к тому, что имел право и обязан был сделать судья помимо инструкции, т. е. именно officium judicis .

Bayer , Civilprozeß, S. 233, 234; Linde , § 200, Note 4, 5. То, что здесь допущение просрочки и mala fides сводится даже к моменту инсинуации, обосновывается другими вопросами, которые будут рассмотрены отдельно в соответствующем месте. В данном месте исследования это различие не имеет никакого значения.

Такое правильное понимание того, что существование просрочки и mala fides всегда представляет собой facti quaestio , встречается у Бинкерсхука ( Bynkershoek , Obss. VIII, 12), Лейзера ( Leyser , 83, 5 und 99, 6), Кирульфа ( Kierulff , S. 277–281), Вехтера ( Wächter , H. 3, S. 106– 108).

Лейзер (сн. 1) не замечает этого и поэтому ошибочно утверждает, что не всегда следует присуждать к возмещению плодов начиная с литисконтестации, потому что mala fides не всегда с нею связана.