Вячеслав Витко - Договоры заказа на создание произведений

Возникает закономерный вопрос: действительно, какой смысл в договоре авторского заказа, по которому заказчику передается произведение (на материальном носителе), но при этом он не получает никаких прав на его использование?

Как справедливо полагал В. В. Каминский, п. 1 ст. 33 Закона об авторском праве должен иметь следующую редакцию: «По авторскому договору заказа автор обязуется создать произведение в соответствии с условиями договора и передать как само произведение, так и имущественные права, определенные сторонами в договоре , заказчику [курсив мой. – В.В .]» 19 19 Там же. С. 143. .

Такой вывод имел в судебной практике поддержку. По материалам одного дела, между издательством и физическим лицом (автором) был заключен договор, по условиям которого автор обязался создать произведение и передать издательству исключительные права на его воспроизведение и тиражирование с правом распространения.

Президиум ВАС РФ в постановлении от 21 июля 2009 г. № 2658/09 отметил, что «особенности авторского договора заказа определяются тем, что он заключается в отношении произведения, которое еще не существует и будет создано лишь в перспективе. Поэтому наряду с условием о предмете договора – создании обусловленного произведения – существенным условием договора авторского заказа является условие о передаче произведения заказчику в условленный срок». При этом в упомянутом Постановлении было отмечено, что «авторский договор заказа наряду с условиями, касающимися создания обусловленного договором произведения и передачи его заказчику в установленный срок, может содержать и условия относительно дальнейшего использования созданного произведения. В этих целях договор может предусматривать предоставление заказчику права использования этого произведения в установленных договором пределах».

В итоге Суд, основываясь на том, что по условиям договора автор обязался создать произведение и передать издательству исключительные права на его воспроизведение и тиражирование, пришел к выводу, что «в рассматриваемом случае одновременно с авторским договором заказа сторонами был заключен авторский договор передачи исключительных прав на использование произведения [курсив мой. – В.В .]», при этом имущественные права на использование произведения возникли у общества с момента передачи ему автором созданного произведения на материальном носителе.

Таким образом, по мнению Суда, авторский договор заказа помимо «собственных» существенных условий (по созданию произведения) может содержать и существенные условия авторского договора.

Как видим, в период действия Закона об авторском праве ВАС РФ не имел твердой позиции по этому вопросу и давал различные разъяснения.

Итак, из легального определения договора авторского заказа следует, что предметом договора являются создание произведения и передача его заказчику. В свою очередь, в доктрине были представлены две основные точки зрения на предмет договора:

1) создание произведения и передача его заказчику без передачи права использования произведения (С. П. Гришаев, В. Погуляев, Л. Максимова, Р. Ш. Рахматулина);

2) создание произведения и передача права его использования (В.О. Калятин, Э.П. Гаврилов, В.В. Каминский).

После принятия и вступления в силу части четвертой ГК РФ, в которой нормы, регулирующие договоры авторского заказа, содержатся в ст. 1288–1290, ясности с квалификацией договора авторского заказа не прибавилось.

ГК РФ выделяет две разновидности договора заказа: договор авторского заказа (ст. 1288) и договор заказа на создание произведения (ст. 1296). Несмотря на то что в п. 5 ст. 1296 ГК РФ прямо указано, что правила данной статьи не распространяются на договоры, в которых подрядчиком (исполнителем) является сам автор произведения (ст. 1288 ГК РФ), суды часто неверно квалифицируют договор о создании произведения по заказу между юридическими лицами (ст. 1296 ГК РФ) как правоотношения из договора авторского заказа (ст. 1288 ГК РФ).

Так, например, в одном из дел суд договор на создание программного продукта с передачей заказчику исключительных прав на его использование, исполнителем в котором являлось юридическое лицо , квалифицировал в качестве договора авторского заказа (решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 16 декабря 2011 г. по делу № А71-14293/2010).

Отличие договора заказа от договора авторского заказа состоит в том, что исполнителем по договору заказа на создание произведения является не сам автор, а иное лицо. Как правило, сторонами договора заказа на создание произведения являются юридические лица.

Исходя из определения договора авторского заказа, содержащегося в п. 1 ст. 1288 ГК РФ («По договору авторского заказа одна сторона (автор) обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать обусловленное договором произведение науки, литературы или искусства на материальном носителе или в иной форме. Материальный носитель произведения передается заказчику в собственность, если соглашением сторон не предусмотрена его передача заказчику во временное пользование»), его предметом являются создание произведения 20 20 Пункт 1 ст. 1259 ГК РФ содержит перечень объектов интеллектуальной собственности, которые относятся к произведениям науки, литературы и искусства. на материальном носителе и передача материального носителя заказчику.

В современной юридической литературе по вопросу содержания договора авторского заказа нет единой позиции, точки зрения исследователей различаются.

По мнению ряда авторов, предметом договора авторского заказа являются создание произведения и предоставление заказчику материального носителя с ним в собственность (временное пользование).

Так, И. Сидорина пишет, что договором авторского заказа «закрепляется лишь обязанность автора передать заказчику материальный носитель с произведением в собственность или во временное пользование», а имущественные права остаются у автора, если нет соглашения об обратном 21 21 См.: Сидорина И. Авторское право в системе российского и немецкого права // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2011. № 4. С. 69–70. .

По мнению Л. Подшибихина, предметом договора авторского заказа являются создание и передача заказанной программы для ЭВМ для использования 22 22 См.: Подшибихин Л. Особенности правовой охраны программ для ЭВМ в Российской Федерации // Там же. 2009. № 11. С. 10. .

Н. М. Лапин, критически оценивая положения ст. 1288 ГК РФ, пишет о том, что условия о передаче или об отчуждении прав на произведение заказчику являются факультативными и, следовательно, формально задача автора может сводиться к созданию произведения и предоставлению заказчику материального носителя с ним в собственность или во временное пользование 23 23 См.: Лапин Н . М. Регулирование договора авторского заказа в законодательстве России // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2011. № 3. С. 57. .