Арина Ворожевич - Защита деловой репутации в случаях ее диффамации или неправомерного использования (в сфере коммерческих отношений)

Важно заметить, что мнения ученых по поводу состава гудвилл кардинально разнятся, поэтому даже краткий обзор позиций ученых, обосновывающих тот или иной состав гудвилл, займет не одну страницу [21] Обзор различных подходов см.: Bone R. G. Hunting Goodwill: a History of the Concept of Goodwill in Trademark Law // Boston University Law Review. 2006. Vol. 86:547. P. 583–585; Calboli I. Trademark Assignment «With Goodwill»: a Concept whose Time Has Gone (2005). Faculty Publications. Paper 542 (http://scholarship.law.marquette.edu/facpub/542). .

Например, Е.А. Ершова упоминает работу Р.Х. Нельсона «Теория момента гудвилл» [22] Nelson R.H. The Momentum Theory of Goodwill // The Accounting Review. 1953. Vol. 28. N 4. P. 491–499. , в которой в качестве составляющих гудвилл названы: 1) список клиентов; 2) организационные расходы; 3) расходы на развитие бизнеса; 4) товарные знаки, фирменные наименования и бренды; 5) секреты производства и секретные формулы; 6) патенты; 7) авторские права; 8) лицензии; 9) договоры франчайзинга; 10) возможность получения сверхприбылей. Кроме того, ею названа работа Дж. Р. Кэтлетт и Н.О. Олсон «Бухгалтерский учет гудвилл» [23] Catlett G.R., Olson N. О. Accounting for Goodwill. AICPA; Accounting Research Study. 1968. N 10. , где к элементам гудвилл отнесены: 1) сильная управленческая команда; 2) выдающийся менеджер по продажам или отдел продаж; 3) слабость менеджмента конкурирующих компаний; 4) эффективная реклама; 5) наличие секретных производственных процессов; 6) доброжелательные трудовые отношения; 7) высокие кредитные рейтинги, полученные вследствие установившейся репутации; 8) устойчивое положение в районе вследствие благотворительных пожертвований и участия руководящего состава в общественных мероприятиях; 9) неблагоприятное развитие бизнеса конкурентов; 10) первоклассные тренинговые программы для сотрудников; 11) благоприятное сотрудничество с другими компаниями; 12) стратегическое местоположение; 13) благоприятные условия налогообложения; 14) благоприятное для бизнеса нормативно-правовое регулирование. Особое значение Е.А. Ершова придает работе «Несовершенные рынки и природа гудвилл» (авторы – X. Фок и Л.А. Гордон), в которой сформулированы четыре основных фактора, каждый из которых включает в себя несколько параметров гудвилл. К ним отнесены:

А – увеличение кратковременных денежных потоков:

– благоприятный налоговый режим;

– экономия на производстве;

– запасы наличности;

– освоение новых фондов;

– низкая стоимость фондов и пр.

В – стабильность:

– уверенность в поставках;

– хорошие связи с административными органами и пр.

С – человеческий фактор:

– талантливый управленческий состав;

– хорошие трудовые отношения;

– хорошие тренинговые программы;

– организационная структура;

– хорошие отношения с общественностью и пр.

D – исключительность:

– доступ к высоким технологиям;

– созданные бренды [24] Ершова Е.А. Гудвилл бизнеса. .

С учетом проведенных изысканий представляется целесообразным назвать наиболее часто упоминаемые элементы, составляющие гудвилл. К ним обычно относят:

– репутацию (что особенно ценно в рамках настоящей работы);

– высокий профессионализм команды менеджеров;

– отличные отношения в трудовом коллективе;

– существование качественных тренинговых программ для персонала;

– клиентелу (прочные связи с клиентами и контрагентами);

– хорошие связи с административными органами (административный ресурс);

– удачность места расположения бизнеса;

– знание новых технологий;

– права на товарные знаки, созданные бренды и т. д.

Оба обозначенных выше подхода приближают к пониманию сущности гудвилл, но не раскрывают ее должным образом. Это связано с тем, что в рамках первого подхода раскрываются лишь последствия создания гудвилл, степень его влияния на бизнес, но не его сущность. В то же время в рамках второго подхода не учитываются основания подведения самых разнообразных характеристик бизнеса под общее понятие «гудвилл», критерий их отнесения к элементам подобного актива.

Правовая характеристика гудвилл может быть дана при рассмотрении его в качестве имущества.

Европейский Суд по правам человека традиционно рассматривает гудвилл как разновидность имущества, поясняя, что этот объект имеет определенную ценность, которая предопределена во многом сущностью частных прав, и, таким образом, представляет собой нематериальный актив, являющиеся имуществом по смыслу ст. 1 Протокола № 1 к Конвенции по правам человека [25] Buzescu v. Romania, judgment of 24 May 2005. § 80. See also Van Marie and Others v. the Netherlands, judgment of 26 June 1986. Series A. N 101. P. 13. § 41. .

Думается, что нет никаких объективных препятствий для признания гудвилл имуществом и с позиций отечественного гражданского права. При этом необходимо учитывать, что гудвилл является нематериальным активом (подобно входящей в его состав репутации), вследствие чего недопустимы попытки подвести его под понятие «вещи» и распространить на него положения о праве собственности. Отсутствие нормативного определения понятия «нематериальный актив» позволяет для целей уяснения сущности этой категории обратиться к Международному стандарту финансовой отчетности (IAS) 38 «Нематериальные активы», согласно которому под нематериальным активом предлагается понимать «идентифицируемый немонетарный [26] Под монетарными активами в том же МСФО понимаются «имеющиеся денежные средства и активы, подлежащие получению в виде фиксированных или определяемых сумм денежных средств». актив, не имеющий материальной формы».

Являясь нематериальным активом (не имеющим материальной формы), гудвилл в силу естественных свойств не допускает его переход от одного лица к другому – переходить от одного лица к другому могут только субъективные гражданские права на него. В связи со сказанным нельзя не вспомнить слова Э. Рочерса, который еще в далеком 1909 г. подчеркнул, что «в современных правовых условиях за каждым коммерсантом признаются имущественные права на связанный с его бизнесом гудвилл…» [27] Rogers E.S. Comments on the Modern Law of Unfair Trade // Illinois Law Review. 1909. N3. P. 551, 556. .

Обратившись к содержанию ст. 132 ГК РФ, регулирующей предприятие как имущественный комплекс, который используется для осуществления предпринимательской деятельности, нельзя не отметить следующее. Включение этой статьи в ГК РФ обусловлено необходимостью создать правовое регулирование для ситуаций перехода (передачи) не совокупности вещей, а именно «дела» (в Германском торговом уложении для этого используется термин «торговый промысел» [28] Германское торговое уложение не содержит понятия «предприятие» ( Untemehmeri) – в параграфах, посвященных непосредственно деятельности субъекта коммерческой деятельности, используется термин «торговое дело» ( Handelsgeschaft ) ( Сидоров А.Е. Предприятие как объект гражданских прав в Германии, Австрии, Швейцарии: Автореф. дис… к.ю.н. М., 2014. С. 12). Г.Ф. Шершеневич, сравнивая системы торговых сделок, так определял купца на основании современного ему Германского торгового уложения: «…купцом признается: 1) тот, кто производит в виде промысла сделки, перечисленные в законе; 2) кто ведет предприятие, которое по свойству и объему его должно быть Ведено порядком, принятым для торгового предприятия; 3) кто ведет предприятие, побочное при сельском или лесном хозяйстве, и пожелает внести свою фирму в торговый реестр» (Шершеневич ГФ. Курс торгового права. T.1: Введение. Торговые деятели. М., 2003. С. 106). ) или, иначе, бизнеса в целом (далее для целей облегчения восприятия вместо термина «предприятие» [29] Использование в ГК РФ для обозначения бизнеса термина «предприятие» объяснялось нежеланием разработчиков использовать «англицизм». В итоге же действующий ГК РФ использует термин «предприятие» в двух значениях: во-первых, для обозначения субъектов гражданского права – государственных и муниципальных предприятий (ст. 113–115 ГК); во-вторых, для обозначения определенного объекта гражданских прав – предприятия как имущественного комплекса (ст. 132 и ст. 1538–1541 ГК). Такой подход сложно признать удовлетворительным, поскольку он создает проблему подмены понятий. будет использоваться термин «бизнес» [30] Нельзя не вспомнить здесь работу М.Г. Пискуновой, в которой она подчеркивает: «Другое название имущественного комплекса, предназначенного для осуществления предпринимательской деятельности, – «бизнес» дано в ст. 85 Федерального закона от 8 января 1998 г. № 6-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»» (Пискунова М.Г. Понятие имущественного комплекса в законодательстве и правовой режим объектов в его составе // Недвижимость и инвестиции. Правовое регулирование. 2002. № 1 (http: //dpr. ru /j ournal/j ournal_8_ 14. htm)). ). В рамках продажи бизнеса от одного лица к другому переходит единый имущественный комплекс, позволяющий вести предпринимательскую деятельность в определенной сфере (например, ресторан, интернет-магазин, туристическое агентство, мастерская по изготовлению ключей и т. п.). Вследствие этого передача бизнеса предполагает переход к новому владельцу не только и не столько материальных вещей (материальных активов – недвижимости и движимых вещей), которые используются в процессе осуществления предпринимательской деятельности, но и всего того имущества, которое предназначено для этого бизнеса и способствует его нормальному (успешному) осуществлению. К такому нематериальному имуществу может быть отнесено, например, исключительное право на коммерческое обозначение этого торгового, промышленного или иного предприятия (бизнеса), право на доменное имя, а также «наработанные» деловая репутация, деловые связи и сложившаяся клиентура, входящие в состав гудвилл и зачастую составляющие даже большую ценность, нежели передаваемые движимые и недвижимые вещи. Передача именно единого имущественного комплекса (включающего материальные и нематериальные активы), а не только вещей (или их совокупности), и создает условия для дальнейшего осуществления новым владельцем бизнеса, который был начат прежним его владельцем.