А Власов - Адвокат как субъект доказывания в гражданском и арбитражном процессе

Например, далеко не очевиден ответ на возникающий вопрос — может ли адвокат по собственной инициативе зафиксировать с помощью магнитофона или видеокамеры мнение определенных лиц (трудового коллектива, группы соседей и т. д.) и представить соответствующую запись в суд, если обычные способы получения информации становятся недостаточными или недостоверными? Допустимо ли фотографировать предметы, помещения, людей и т. п.? Данные вопросы требуют глубокого изучения в новом ракурсе — в свете расширения прав адвокатов в гражданском и арбитражном судопроизводстве.

Обсуждая пределы самостоятельности адвоката в досудебной подготовке материалов дела, необходимо обратить внимание на ситуацию, которая достаточно широко распространена на практике, однако до настоящего времени не получила всесторонней оценки в теории. Так, в дисциплинарной практике Московской областной коллегии адвокатов имел место случай, когда адвокат был подвергнут взысканию за контакт со свидетелем до начала судебного заседания. В этой связи возникает вопрос о правовой и этической допустимости подобных контактов. Если проанализировать ситуацию детально, то очевидность, на первый взгляд, отрицательного ответа, перестанет быть такой однозначной. Довольно часто подобные контакты возникают помимо воли и желания адвоката. Подобная ситуация может иметь место, когда, например, на консультацию к адвокату вместе с будущим доверителем приходят иные лица, которых впоследствии доверитель просит вызвать в качестве свидетелей. Часто бывает, что сами свидетели интересуются у адвоката, зачем их вызвали в суд. Кроме того, ст. 61 ГПК РСФСР (соответствующая принципу относимости) прямо предусматривает, что в ходатайстве о вызове свидетеля, лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства они могут подтвердить или опровергнуть. Судебный представитель, как и другие лица, участвующие в деле, не вправе загромождать процессе допросами ненужных свидетелей. Поэтому возникает вопрос — как же может адвокат квалифицированно определить, обязателен или нет для разрешения дела по существу допрос данного свидетеля, предварительно не выяснив у него, что ему известно об обстоятельствах дела?

Помимо этого, адвокату предоставлено право знакомиться с содержанием письменных, вещественных доказательств, которые имеются в распоряжении клиента либо запрашиваются через юрконсультацию. Мало того, адвокат знает, что собирается говорить в своих объяснениях доверитель. Довольно часто и позиция процессуального противника заранее известна (например, имеется копия искового заявления с приложенными к ней документами, объяснения на иск и т. д.). Возникает естественный вопрос — почему же такой источник доказательств, как свидетель, должен оставаться закрытым для адвоката вплоть до дня судебного разбирательства? Основным аргументом противников подобных бесед со свидетелями является боязнь подозрений в незаконном воздействии на свидетелей.

Необходимо при этом упомянуть и о том, что на подобных контактах часто настаивает доверитель, а поскольку адвокат отказывается это делать, то беседует сам, что только увеличивает опасность давления на них. По нашему мнению, простое категорическое запрещение любых досудебных контактов адвоката со свидетелем, свидетельствует о неконструктивности решения данного вопроса. Конкретная форма указанных контактов, контролирующая роль суда в них, этические и правовые ограничения и прочее — все эти вопросы, требующие детальной разработки. Например, правила адвокатской этики запрещают адвокатам оказывать влияние на свидетелей, и с данным требованием нельзя не согласиться.

Проведенным исследованием установлено, что из всех жалоб граждан, представлений правоохранительных органов, частных определений судов на действия адвокатов, не выявлено ни одной, в которой бы говорилось о том, что адвокат оказывал какое-либо влияние на свидетелей [229] Архив Президиума Московской областной коллегии адвокатов. Материалы дисциплинарной практики 1995–2000 г.г. . Но разве любые контакты равнозначны оказанию влияния? Основу работы адвоката должна составлять не боязнь подозрений, а добросовестное выполнение им своих профессиональных обязанностей. На наш взгляд, такое общение с будущим свидетелем при соблюдении профессиональной адвокатской этики, не должно возбраняться. Нам представляется, что само по себе признание их допустимости не приведет к нанесению ущерба интересам правосудия.

Кроме того, хотелось бы обратить внимание также на то, что в соответствии со ст. 69 АПК РФ: «Не являются доказательствами сведения, сообщаемые свидетелем, если он не может указать источник своей осведомленности». Такое правило в ГПК отсутствует. Вместе с тем, такое правило необходимо ввести, в связи с чем предлагаем внести дополнения в ст. 61 ГПК РСФСР следующего содержания: «Не являются доказательствами сведения, сообщаемые свидетелем, если он не может указать источник своей осведомленности». Это, на наш взгляд, существенно упростит суду задачу принятия решения при оценке доказательств.

Кроме всего сказанного, хотелось бы затронуть еще одно препятствие на пути активизации роли адвокатов в доказывании. Так, в договоре поручения, которым оформляется процессуальное представительство, отсутствуют нормы, которые регулировали бы отношения между доверителем и представителем на стадии подготовки гражданского и арбитражного дела к судебному разбирательству. Нам представляется, что назрела необходимость в разработке новой разновидности услуг в рамках судебного представительства — договора на подготовку материалов гражданского и арбитражного дела к судебному разбирательству. В данном новом договоре следовало бы отразить содержание прав и обязанностей адвоката по выявлению доказательств, консультационную работу адвоката в связи с конкретным гражданско-правовым спором, выявление адвокатом вопросов — не оказывал ли он ранее противной стороне юридическую помощь как адвокат, изучение им законодательства, судебной практики и юридической литературы по рассматриваемой категории дел и т. д.

Так, в Президиум МОКА обратился Ш. с жалобой на действия адвоката С., в которой утверждал, что обратившись к адвокату С. с поручением на ведение дела и заключив с ним соглашение, он впоследствии обнаружил, что адвокат С. консультировал вступивших в дело племянников, интересы которых диаметрально расходятся с его собственными. При проверке доводов жалобы было действительно установлено, что Ш, доверительно сообщил адвокату С. ряд подробностей, которые стали известны в результате разглашения конфиденциальной информации противоположной стороне, так как адвокат С. осуществил переход на защиту интересов племянников уже в процессе судебного разбирательства, нарушив ст. 16 Положения об адвокатуре РСФСР, ст. 47 ГПК РСФСР, за что был подвергнут дисциплинарному взысканию [230] Архив Президиума Московской областной коллегии адвокатов. Материалы дисциплинарной практики 1995–2000 г.г. .