А Власов - Адвокат как субъект доказывания в гражданском и арбитражном процессе

Поэтому, в связи с подобным предложением неизбежен вопрос: возникает ли у адвоката, готовившего дело к судебному разбирательству, обязанность участвовать в дальнейшем в качестве представителя в суде? На наш взгляд, не возникает и вот почему. В отличие от уголовной защиты, которая является обязанностью адвоката [231] Стецовский Ю. И. Уголовно-процессуальная деятельность защитника. М., 1982. С. 76; Бойков А. Д. Проблемы эффективности судебной защиты. Автореф. диссг. докт. юрид. наук. М., 1974. С. 17; Бойков А. Д. Третья власть в России. М., 1997. С. 232–246. , процессуальное представительство строится на добровольных началах. Безусловно, что обязательными условиями в этом случае, как и во всех остальных, будут соблюдение адвокатской тайны и недопущение ущерба интересам доверителя. Разработка типового договора на подготовку гражданского или арбитражного дела к судебному разбирательству — задача, которую вполне могло бы решить Министерство юстиции РФ совместно с Федеральным Союзом адвокатов России.

Помимо перечисленных, имеются и другие препятствия на пути повышения самостоятельности адвокатов в гражданском и арбитражном процессуальном доказывании, — например, их психологическая установка на участие только в процессуальном доказывании, недостаточно развитое профессиональное самосознание адвокатов. Все вышеперечисленные трудности будут преодолены, если теория и практика будут сориентированы на активизацию роли адвокатов как представителей в гражданском и арбитражном судопроизводстве.

Когда мы рассматривали вопросы участия адвокатов в выявлении фактических данных по гражданским и арбитражным делам, то использовали термин «доказательства». Вместе с тем, судебные представители довольно часто сталкиваются с таким положением, когда существенная для дела информация о фактах предмета доказывания не может получить процессуальное закрепление. Если же обратиться к точному смыслу закона, то можно заметить, что доказательствами в гражданском и арбитражном деле признаются не все фактические данные (сведения), а только те, которые получены из надлежащих источников, с помощью перечисленных средств и в установленной законом форме (ст. 49 ГПК РСФСР, ст. 52 АПК РФ, ст. 55 проекта ГПК РФ). Таким образом, понятие «доказательственная информация» оказывается более широким по содержанию, нежели понятие «процессуальные доказательства». Другими словами, некоторая часть фактических данных (сведений) не является доказательством в процессуальном смысле, так как нарушается одно или несколько правил, перечисленных нами выше.

В связи с этим, возникает вопрос: следует ли адвокату выявлять эту информацию, и если да, то как она может быть использована в доказывании?

Так, первую группу сведений, о которых идет речь, можно было бы условно назвать «доказательства по существу, но не по форме». Например, в части второй ст. 49 ГПК РСФСР, ст. 52 АПК РФ содержится исчерпывающий перечень средств доказывания. Однако, ГПК РСФСР и АПК РФ предусматривают также возможность участия в гражданском и арбитражном деле представителей органов государственного управления, органов местного самоуправления (ст. 182 ГПК РСФСР, ст. 42 АПК РФ), общественных организаций и трудовых коллективов (ст. 183 ГПК РСФСР).

В теории гражданского процесса и проекте ГПК РФ (ст. 178) ставится вопрос о необходимости привлечения к участию в гражданском деле специалистов, подобно тому, как это, например, предусмотрено УПК РСФСР (ст. ст. 133-1, 275-1 УПК). В АПК РФ также часто возникают ситуации, когда требуется консультация специалиста. Поэтому мы предлагаем внести дополнение в АПК РФ следующего содержания: «В необходимых случаях при осмотре письменных или вещественных доказательств, прослушивании звукозаписи, просмотре видеозаписей, при назначении экспертизы, допросе свидетелей, принятии мер по обеспечению доказательств, арбитражный суд может привлекать специалистов для получения консультаций, пояснений и оказания непосредственной технической помощи».

Информация, исходящая от указанных выше источников, может быть существенной для дела, однако в определенных случаях доказательством не признается. Сведения из надлежащих источников следует получать только в законной форме. В связи с этим приведем характерный пример.

Так, по делу по иску Б. к Л. о выселении из жилой площади, рассмотренным Дорогомиловским межмуниципальным судом г. Москвы, до начала судебного разбирательства участковым инспектором были отобраны от свидетелей письменные «объяснения» по делу и представлены в суд [232] Архив Дорогомиловского межмуниципального суда г. Москвы. Дело № 2-135/99. . Поскольку данная форма ГПК не предусмотрена, соответственно процессуального значения информация, полученная таким способом, не имеет. Во время допроса в суде указанные свидетели дали иные показания. Вместе с тем, нельзя также не отметить, что по содержанию, сведения полученные из непроцессуальных источников или получаемые с нарушением формы, порой бывают весьма значимы.

Адвокату, участвующему в рассмотрении гражданских и арбитражных дел, приходится сталкиваться с людьми, которые часто весьма негативно относятся друг к другу и не скрывают этого. При изложении сведений о фактах предмета доказывания, люди тем самым вырабатывают и определенное отношение к ним. Мы разделяем точку зрения И. М. Резниченко, который считает, что психологическая характеристика участников процесса также отражается на их доказательственной позиции [233] Резниченко И. М. Психологические вопросы подготовки и судебного разбирательства гражданских дел… С. 22–23. .

Психологический аспект в уголовном процессе имеет доказательственное значение, поскольку обстоятельства, характеризующие личность, входят в предмет доказывания (ст. 68 УПК РСФСР). В гражданском и арбитражном судопроизводстве единственной задачей суда является разрешение гражданского и арбитражного спора по существу и в соответствии с законом. Вместе с тем, игнорировать психологический фактор в гражданском и арбитражном судопроизводстве, на наш взгляд, никак нельзя. Особое, отчасти и доказательственное значение имеют данные о поведении участников процесса. Например, в уголовном процессе существует термин «улики поведения», то есть сведения, харастеризующие поведение определенных лиц во время производства следственных действий, в судебном заседании и т. д. [234] Хмыров А. «Улики поведения» и их роль в доказывании по уголовным делам. Советская юстиция. 1983. № 21. С. 5–6; Зажицкий В. Источники осведомленности в уголовно-процессуальном доказывании. Советская юстиция. 1983. № 8. С. 6–8. Не подменяя собой доказательств, они позволяют, тем не менее, судить об искренности лиц, их истинных намерениях. Мы полагаем, что нечто подобное «уликам поведения» имеет место и в гражданском и арбитражном процессе. Нам представляется, что данные о поведении участников процесса дают возможность лучше судить о качестве излагаемой ими доказательственной позиции.