Кузьма Кичик - Государственный (муниципальный) заказ России: правовые проблемы формирования, размещения и исполнения

В-третьих, по ст. 764 ГК РФ (редакция статьи действовала с 1 марта 1996 г. и утратила силу с 8 февраля 2006 г. [270]) государственным заказчиком мог быть государственный орган, обладающий необходимыми инвестиционными ресурсами, или организация, наделенная соответствующим государственным органом правом распоряжаться такими ресурсами .

И, наконец, в-четвертых, Федеральный закон от 6 мая 1999 г. № 97-ФЗ «О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд» (далее – Закон о конкурсах 1999 г.; утратил силу с 1 января 2006 г. [271]) понимал под государственными заказчиками только федеральные органы исполнительной власти (абз. 5 ст. 2 Закона).

Заметим, что в Положении об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд (утратило силу с 1 января 2006 г. [272]), утв. Указом Президента РФ от 8 апреля 1997 г. № 305 «О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд», не раскрывалось понятие государственного заказчика.

Как мы уже отметили, Законом № 94-ФЗ в качестве заказчиков определены государственные органы (в том числе органы государственной власти), органы управления государственными внебюджетными фондами, органы местного самоуправления, казенные и бюджетные [273] учреждения , а также иные получатели средств бюджетов соответствующего уровня. [274]

В соответствии со ст. 6 Бюджетного кодекса РФ получателем бюджетных средств (получателем средств соответствующего бюджета) является орган государственной власти (государственный орган), орган управления государственным внебюджетным фондом, орган местного самоуправления, орган местной администрации, находящееся в ведении главного распорядителя (распорядителя) бюджетных средств казенное учреждение, имеющие право на принятие и (или) исполнение бюджетных обязательств от имени публично-правового образования за счет средств соответствующего бюджета, если иное не установлено настоящим Кодексом.

Это «иное» установлено Бюджетным кодексом РФ в отношении органов военного управления, объединений, соединений и воинских частей, а также в отношении Государственной корпорации «Росатом», которые «осуществляют полномочия получателей средств федерального бюджета» (п. 7, 8 ст. 241 БК РФ).

Стоит заметить, что перечисление указанных субъектов в п. 7, 8 ст. 241 БК РФ не позволяет с должной степенью определенности установить круг государственных и муниципальных заказчиков [275]. Во-первых, из-за отсутствия четкого понимая правового статуса органов военного управления [276], объединений [277], соединений [278]и воинских частей [279]. Во-вторых, в связи со спецификой правосубъектности Государственной корпорации «Росатом». [280]

Заказчиками по Закону № 94-ФЗ не могут выступать коммерческие организации , т. е. хозяйственные товарищества и общества, производственные кооперативы, государственные и муниципальные унитарные предприятия.

Закон № 94-ФЗ не включает в состав государственных и муниципальных заказчиков любые хозяйственные общества, даже если доля соответствующего публично-правового образования в их уставном капитале равна ста процентам. Однако это не означает отсутствие особого нормативного регулирования закупок в таких организациях. Как правило, крупные хозяйственные общества с государственным участием разрабатывают собственные положения о размещении заказов [281]. Как показала практика, применение «своих» нормативных актов о закупках в указанных организациях не всегда позволяет обеспечить надлежащий уровень «прозрачности» этих закупок.

Не являются государственными (муниципальными) заказчиками также государственные корпорации. Специалисты объясняют выведение этих субъектов из-под действия Закона № 94-ФЗ недостаточной приспособленностью Закона к размещению заказов на сложную продукцию [282]. В то же время в литературе высказываются обоснованные сомнения относительно целесообразности выведения закупок государственных корпораций за рамки Закона № 94-ФЗ [283]. По мнению Э.В. Талапиной, контроль над закупками государственных корпораций гораздо слабее контроля над закупками государственных учреждений и коммерческих организаций с государственным участием, что позволяет менеджерам закупать товары по завышенным ценам, получая соответствующие «откаты» [284]. О непрозрачности размещения заказов в государственных корпорациях говорит Генеральный прокурор РФ Ю.Я. Чайка. [285]

В связи с этим заслуживает поддержки идея ориентирования на сокращение сферы нерегламентированных закупок, включая закупки государственными корпорациями и естественными монополиями. [286]

В некоторых зарубежных странах заказчиками при публичных закупках, помимо государственных органов и соответствующих учреждений, выступают частные организации . Так, в Великобритании, например, в сфере оказания коммунальных услуг государственными заказчиками выступают частные предприятия, которые действуют на основе специального или исключительного права , предоставленного им уполномоченным органом. [287]

В некоторых странах статусом государственных заказчиков наделены частные организации с государственным участием, что представляется вполне обоснованным.

С юридической точки зрения собственниками имущества частных организаций являются сами эти организации, т. е. речь идет о частной собственности. По сути же, с экономической точки зрения собственником имущества организаций с полным государственным участием является само государство. [288]

По мнению зарубежных авторов, включение частных организаций в число государственных заказчиков соответствует общим принципам государственных закупок. «В случаях, когда приватизация является только формальной, но «весь пакет акций принадлежит государству или государственной организации», «весьма ясно, что новое частное законное юридическое лицо не может избежать процедуры закупки, установленной Сообществом, просто полагаясь на тот факт, что оно теперь имеет частную правосубъектность, и что в ее новом свидетельстве о регистрации теперь указано, что компания/акционерная компания является коммерческим предприятием, цель которого состоит в том, чтобы произвести прибыль» (Prie «Приватизация и правила ЕС о государственных закупках». L. Rev. 1998, cit. 4.)». [289]

Согласно сложившейся судебной практике Италии частные организации подпадают под действие законодательства о государственных закупках, если они принадлежат государству. [290]

Опыт наделения статусом государственных заказчиков частных организаций имеется и в странах СНГ.