Сергей Кашкин - Право Европейского Союза

В решении по делу Commission v. Belgium Суд дал ей определение, как «серии постов, которые прямо или косвенно связаны с осуществлением власти в соответствии с публичным правом и обязанностью охранять общие интересы государства или других публичных властей».

В принципе, можно признать, что оговорка о публичной службе распространяется на служащих полиции, военнослужащих, государственных чиновников, имеющих властные полномочия, а не просто финансирующихся из государственного бюджета. Однако если государство-член все же допустило гражданина другого государства-члена к публичной службе, оно не может относиться к нему иначе, чем к своим собственным гражданам, находящимся на той же службе.

Свобода учреждения представляет собой право заниматься на территории государств-членов самостоятельной экономической деятельностью (ненаемным трудом), в том числе путем создания юридических лиц. Свобода учреждения состоит из двух основных компонентов: а) свободы передвижения предпринимателей и б) собственно свободы учреждения юридических лиц и иных форм, не являющихся юридическими лицами.

Основные положения, предусматривающие свободу учреждения для предпринимателей, или, если использовать терминологию Договора, «лиц, занимающихся самостоятельной деятельностью», содержатся в ст. 43 Договора о ЕС. Она гласит: «В рамках положений, установленных ниже, ограничения на свободу учреждения граждан государства-члена на территории другого государства-члена должны быть запрещены. Такое запрещение должно также применяться к ограничениям на создание агентств, филиалов или дочерних компаний гражданами любого государства-члена, которые учреждены на территории любого государства-члена».

Второй абзац этой статьи раскрывает содержание термина «свобода учреждения»: «Свобода учреждения должна включать в себя право начинать и продолжать деятельность в качестве лица, занимающегося самостоятельной деятельностью, а также создавать и управлять предприятиями, в частности компаниями или фирмами в значении второго пункта ст. 48 на тех же условиях, что и установленные для граждан той страны, где произведено такое учреждение».

Ограничено ли право на свободу учреждения физическими лицами и если оно распространяется на юридические лица, то в какой степени? Ответом на этот вопрос служит ст. 48 Договора, которая говорит, что «компании или фирмы, образованные в соответствии с законодательством государства-члена и имеющие свой зарегистрированный офис, центральную администрацию или основное место деятельности на территории Сообщества, должны, в целях настоящей главы, быть приравнены к физическим лицам, являющимся гражданами государств-членов». Таким образом, свобода учреждения распространяется в равной степени как на физические, так и на юридические лица.

Естественно, необходимо уточнить, что понимается договором под термином «компании или фирмы». Ответ на этот вопрос содержится во втором абзаце той же ст. 48, который гласит: «Термин «компании или фирмы» означает компании или фирмы, основанные в соответствии с гражданским или коммерческим правом, включая кооперативы, и другие юридические лица, подпадающие под действие публичного или частного права, за исключением некоммерческих».

По субъектам их можно разделить на две группы: 1) исключения и ограничения, применяемые как к физическим, так и к юридическим лицам, и 2) исключения и ограничения, применяемые только к юридическим лицам.

Первое ограничение свободы учреждения содержится в ст. 43 Договора о ЕС. Эта статья требует от лиц, пользующихся свободой учреждения, чтобы их действия не противоречили «условиям главы, посвященной капиталу». Сейчас это положение в значительной степени потеряло свою актуальность, хотя и сохраняет свою юридическую силу.

Второе ограничение на свободу учреждения содержится в ст. 45 Договора. Эта статья устанавливает, что свобода учреждения не может использоваться, если при ее осуществлении в конкретном государстве-члене она связана, даже временно, с выполнением официальных обязанностей.

Важной особенностью этого исключения является то, что каждое конкретное государство-член должно определить, какая деятельность на его территории связана с выполнением официальных обязанностей. Естественно, что каждое конкретное решение государства-члена, относящее ту или иную деятельность к выполнению официальных обязанностей, может быть обжаловано в Суде, который традиционно толкует эту оговорку ограничительно.

Последнее ограничение, применяемое ко всем субъектам свободы учреждения, содержится в ст. 46 Договора и заключается в классической триаде: общественный порядок, общественная безопасность и охрана здоровья населения. Однако текст этой статьи лишь косвенно вводит эти запреты. В ст. 46 говорится о том, что применение свободы учреждения не должно противоречить использованию положений, установленных законом, правилами или административными действиями, предусматривающими особый режим для иностранных граждан с целью поддержания общественного порядка, общественной безопасности или здравоохранения.

Рассмотрим последнее исключение из свободы учреждения. Оно распространятся лишь на физических лиц и содержится во втором абзаце ст. 48 Договора. Дело в том, что, распространяя свободу учреждения на юридические лица, Договор использует термин «компании и фирмы», а в формулировке этого термина ясно говорится, что «компаниями и фирмами» в соответствии с Договором не являются некоммерческие организации, которые таким образом лишаются права на свободу учреждения.

Основы правового регулирования свободы предоставления услуг закреплены в ст. 49 Договора о ЕС. Она гласит: «В рамках положений, установленных ниже, ограничения свободы предоставления услуг на территории Сообщества гражданами государств-членов, которые учреждены в государстве Сообщества, отличном от того, в котором находится лицо, которому предназначаются услуги, должны быть запрещены».

В соответствии со ст. 50 Договора: «Услуги должны считаться «услугами» в значении настоящего Договора там, где они обычно предоставляются за вознаграждение постольку, поскольку они не подпадают под действие положений о свободе движения товаров, капитала или лиц. «Услуги» должны, в частности, включать в себя: а) деятельность промышленного характера; b) деятельность коммерческого характера; с) деятельность ремесленников; d) деятельность лиц свободных профессий».