Г. Севастьянов - Хрестоматия альтернативного разрешения споров

Правила ICDR прямо указывают на то, что некоторые процедуры, которые применяются при разбирательствах в судах США [159], не должны применяться в международном арбитраже.

Зачастую в международном арбитраже при раскрытии доказательств возникает серьезная проблема определения объема информации, защищаемой адвокатской привилегией. В США такой привилегией защищается переписка не только с адвокатом, но и между менеджментом, а также юристами компании; в то время как в странах Европы внутренняя переписка компании со своим же юристом не защищается адвокатской привилегией. В результате этого противоречия при раскрытии документов может сложиться ситуация, при которой стороны из США и Европы будут вправе не раскрывать различный объем документов, что, безусловно, является нарушением принципа равного отношения к сторонам.

Во избежание подобной ситуации Правила ICDR указывают, что состав арбитров должен применять равные требования к обеим сторонам; при этом должны применяться правила, которые представляют более высокий уровень защиты.

Поскольку обмен документами может оказаться достаточно дорогостоящим мероприятием, Правила ICDR требуют, чтобы представляющая запрос о раскрытии информации сторона обосновала время и расходы, которые для этого потребуются. Состав арбитров может обусловить предоставление информации уплатой полностью или частично расходов, понесенных второй стороной. Кроме того, состав арбитров вправе также издать промежуточный приказ или решение о распределении расходов между сторонами (§ 8 а) Руководства ICDR).

В случае невыполнения запроса о предоставлении информации состав арбитров может сделать негативный вывод о позиции стороны, а также принять это во внимание при распределении расходов по арбитражу (§ 8 b) Руководства ICDR).

Российская правовая традиция не содержит каких-либо положений, даже отдаленно напоминающих процедуру дискавери. И хотя сторона по разбирательству вправе обратиться к суду с ходатайством об истребовании доказательства (ст. 66 АПК РФ), данный процессуальный институт достаточно сильно отличается от дискавери.

Во-первых , обращение в суд с ходатайством об истребовании доказательства возможно только при наличии возбужденного дела. То есть заявление какого-либо ходатайства до предъявления иска в суд невозможно.

Во-вторых , сторона, заявляющая ходатайство, имеет право истребовать лишь конкретный документ. Не категорию документов, определенную, как в США, в виде «все и любые документы, относящиеся к…», а именно конкретный документ с указанием признаков, по которым его можно идентифицировать, например, «решение общего собрания акционеров от 13 июля 2007 года».

В-третьих , сторона должна указать, какие обстоятельства, имеющие значение для данного дела, могут быть установлены непосредственно этим доказательством. Следует заметить, что и при применении дискавери используется критерий, по которому запрашиваемые документы должны иметь отношение к спору и могут повлиять на его разрешение по существу. [160]Разница заключается в том, что американский суд разрешает данный вопрос prima facie , т. е. «на первый взгляд», в то время как российские суды требуют более серьезных доказательств того, что запрашиваемый документ действительно относится к предмету спора и действительно может повлиять на его исход.

И наконец, лицо, не исполнившее обязательств по представлению доказательства, истребованного судом, тоже может быть подвергнуто взысканию — штрафу. Максимальный размер штрафа при этом варьируется от 2500 рублей для физических лиц до 100 000 рублей для организаций. Вместе с тем, российский суд, в отличие от американского, не вправе сделать вывод о том, что, коль скоро документ не представлен, считается, что информация в нем была настолько негативной для интересов не представившей его стороны, что она предпочла утаить документ вместо того, чтобы его представить, и таким образом заявление противной стороны, которое она хотела доказать или опровергнуть с помощью запрашиваемого документа, считается доказанным.

Если не принимать во внимание США, где, как указывалось выше, дискавери считается неотъемлемым правом стороны представить свою позицию, применение дискавери в международном арбитраже не является автоматическим, т. е. процедура раскрытия документов применяется в том или ином объеме только тогда, когда об этом договорятся стороны либо состав арбитров примет соответствующее решение.

Регламент ICC содержит положения о том, что состав арбитража на любой стадии арбитражного разбирательства вправе предложить сторонам представить дополнительные доказательства (п. 5 ст. 20), однако ничего в данной норме не указывает на обязательность проведения процедуры Раскрытия документов. Арбитражный Регламент ЮНСИТРАЛ также не содержит норм, указывающих на необходимость проведения дискавери. Даже в Регламенте LCIA нет каких-либо норм, обязывающих провести Раскрытие документов, несмотря на то, что, как указывалось выше, на практике это происходит в большинстве случаев.

Причины этого в том, что наличие такой процедуры в регламенте оттолкнет компании, с ней незнакомые либо не приемлющие ее, от рассмотрения споров по регламенту данного арбитражного института. Поэтому арбитражные институты деликатно обходят стороной указанный вопрос, оставляя применение процедуры раскрытия документов на усмотрение сторон и состава арбитров.

Чтобы выработать единый стандарт, который являлся бы компромиссом между различными правовыми системам и внес определенную степень предсказуемости в процедуру арбитражного разбирательства, Международная Ассоциация Юристов приняла так называемые «Правила IBA по получению доказательств в международном коммерческом арбитраже» (далее — Правила IBA) [161].

Первоначально Правила IBA были разработаны в 1983 году, новая редакция принята в 1999 году. Несмотря на то, что данный документ носит рекомендательный характер, он достаточно часто используется на практике. [162]

Правила IBA существенным образом изменили формулировки, которые использовались американскими и английскими юристами при раскрытии доказательств.

Так, по Правилам IBA необходимо, чтобы в заявлении о представлении документов содержалось точное указание на запрашиваемый документ или категорию (узкую и специальную) документов (с необходимой степенью детализации, включая предмет), в отношении которых есть разумные основания полагать, что они существуют. [163]Подобная формулировка не только исключает « fishing expeditions », но и «автоматически отправляет в мусорную корзину арбитров любой запрос, который начинается с традиционной мантры "все и любые документы, каким-либо образом относящиеся…"» [164].