Г. Севастьянов - Хрестоматия альтернативного разрешения споров

Применительно к свидетелям следует заметить и такой важный момент. как дозволенность общения между свидетелями и адвокатом той стороны, которая заявила свидетеля. Традиции разных стран сильно различаются по данному вопросу. В странах континентальной Европы адвокат имеет право на очень ограниченное общение со свидетелем до суда, а «натаскивание» свидетеля на правильные ответы может повлечь за собой уголовную ответственность адвоката. В странах англо-американской системы, наоборот, общение свидетеля и адвоката до суда поощряется. Несмотря на то, что и в данном случае адвокат не должен «натаскивать» свидетеля, предварительное ознакомление свидетеля с документами считается положительным, поскольку позволяет ему освежить в памяти прошедшие события. Кроме того, письменные свидетельские показания, которые представляются в суд заранее, также готовятся адвокатом, хотя и со слов свидетеля.

Повторимся: в международном арбитраже устоялся англо-саксонский подход [180], поэтому правила профессиональной этики европейских адвокатов содержат специальные исключения, позволяющие им общаться со свидетелями, если это касается разбирательства в международном арбитраже.

Эксперты появляются при разбирательстве в российских государственных арбитражных судах чаще, чем свидетели, хотя и не так часто, как это необходимо по обстоятельствам дела. Это связано с тем, что сторона самостоятельно не вправе заявить эксперта для подтверждения своей позиции по вопросам, которые требуют специальных технических знаний. Эксперт в соответствии с правилами АПК РФ назначается судом, и такое назначение может иметь место по ходатайству стороны либо по собственной инициативе суда, но с согласия лиц, участвующих в деле. [181]То, что сторона вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов определенных специалистов, не гарантирует, что именно эти эксперты будут назначены судом. [182]

Следует заметить, что в соответствии с нормами АПК РФ суд не только назначает эксперта, но и определяет круг и содержание вопросов, по которым проводится экспертиза. Лица, участвующие в деле, вправе лишь предлагать суду вопросы, которые могут быть разъяснены при проведении экспертизы. [183]

В отличие от свидетеля, который обязан давать свои показания устно, эксперт вызывается в суд для дачи показаний лишь по ходатайству лица, участвующего в деле, или инициативе суда. [184]

Вместе с тем в практике иностранных арбитражных институтов заслушивание экспертов является стандартной процедурой, особенно при рассмотрении сложных споров, таких, как по строительству или по вопросам интеллектуальной собственности. Кроме того, достаточно часто стороны представляют экспертные заключения и по вопросам права.

Примечательно, что в английском языке и свидетели, и эксперты именуются свидетелями [185]; принципиальное различие между ними заключается в том, что свидетели сообщают арбитражному составу об известных им фактах, эксперты же докладывают свое мнение об определенных спорных вопросах, требующих специальных знаний.

Эксперты могут быть заявлены сторонами либо назначены составом арбитров. Однако в большинстве случаев арбитры по разным причинам [186]предпочитают не назначать экспертов, предоставляя сторонам практически неограниченные возможности как по выбору экспертов, так и по вопросам, которые ставятся перед ними.

Вместе с тем нередко встречаются случаи, когда эксперты, назначенные сторонами, представляют прямо противоположные выводы, что ставит состав арбитров в затруднительное положение: как арбитры, не являясь специалистами в сложном техническом вопросе, по которому высказались эксперты, могут определить, кто из экспертов прав?

В этом случае полезной может быть процедура перекрестного допроса эксперта, которая позволяет выявить, почему в заключениях экспертов имеются расхождения. Правда, проведение такого перекрестного допроса [187]требует от представителя стороны не только хорошей осведомленности о предмете экспертизы, но и умения донести до состава арбитров, где именно кроется «хитрость» эксперта второй стороны.

В последнее время в международном арбитраже получает все большую популярность проведение допроса свидетелей посредством «конференции экспертов» [188]. Суть данной процедуры заключается в том, что эксперты опрашиваются не последовательно, один за другим, а все одновременно. При этом они высказываются по поводу заключения своих коллег, отвечая на поставленные перед ними одни и те же вопросы. В этот момент между экспертами может завязаться достаточно неформальная дискуссия, которая также является крайне полезной. Преимущество «конференции экспертов» состоит в том, что она позволяет в течение непродолжительного времени существенно сузить разногласия между экспертами. Зачастую оказывается, что оставшиеся разногласия касаются вопросов, которые не являются важными для арбитров. Столь высокая эффективность данной процедуры объясняется тем, что специалистам в определенной области гораздо легче найти изъяны в логике или недопустимые презумпции в позиции коллеги, чем юристу (вне зависимости от степени его осведомленности по данному предмету). Кроме того, большинство экспертов прямо или косвенно знакомы друг с другом и ценят свою репутацию в узких профессиональных кругах. Поэтому им гораздо сложнее покривить душой перед лицом своего коллеги, чем перед юристами, с которыми профессионально они никак не связаны. И наконец, арбитрам гораздо проще понять суть и причины разногласий экспертов, когда у них есть возможность заслушать их одновременно, а не в том случае, когда интервал между допросами экспертов разных сторон составляет несколько дней.

Как можно было заметить из вышеизложенного, в последнее время наблюдается тенденция к формированию общих принципов международного арбитража вне зависимости от национальной принадлежности сторон.

Исходя из того, что арбитры, как правило, на практике обладают неограниченными полномочиями по определению процедуры, они заимствуют из систем общего и континентального права то лучшее, что выглядит разумным и полезным с точки зрения здравого смысла. Тенденция такова, что письменная стадия международного арбитража в основном базируется на континентальной модели (в которой каждая из сторон представляет доказательства, подтверждающие ее позицию, дискавери не проводится), в то время как устные слушания более похожи на англо-американскую процедуру (с проведением перекрестного допроса свидетелей и экспертов). [189]

При этом в ближайшее время вряд ли можно ожидать кристаллизации и универсального применения неких единых принципов международного арбитража. Причина заключается в том, что попытки унификации направлены, в первую очередь, на сглаживание наиболее ярких противоречий между традициями систем общего и континентального права. При этом достигнутый компромисс (например, Правила IBA о получении доказательств) рассматривается юристами стран континентальной Европы как носящий явно «англо-саксонский» уклон, а юристами стран общего права — наоборот. [190]