Яков Магазинер - Избранные труды по общей теории права

Любопытно было бы, однако, найти норму, которая долгое время не применялась, но, несмотря на это, сохранила способность быть воскрешенной. У М. М. Ковалевского мы находим указание на случай, непосредственно отвечающий на этот вопрос: это история налога, известного под именем «корабельных денег» (Ship money). Еще во времена набегов пиратов на английские берега английское правительство обложило приморские графства налогом для снаряжения флота и охраны побережья. Впоследствии при Плантагенетах (1154–1485) этот сбор в разное время взимался. По-видимому, ко времени Елизаветы (1558–1603) право взимания этого налога, наконец, «уснуло». Несмотря на это, усиление королевской прерогативы при Тюдорах (1485–1603) дало правительству Елизаветы силу воскресить этот налог (благодаря приближению непобедимой армады в 1588 г.); на собранные деньги были построены суда, участвовавшие потом, в 1596 г., во взятии Кадикса лордом Эссексом.

Однако через 50 лет, в 1634 г., сбор этот, имевший при Карле I столько же юридических оснований, как и при Елизавете, так основательно был забыт и вычеркнут из правосознания, что даже самовластные попытки Стюартов не могли его воскресить: в 1634 г. король Карл I, не созывая парламента с 1629 г. и не имея поэтому достаточно средств на управление страной, решил воспользоваться для получения средств взиманием корабельных денег, но «требование их сразу вызвало решительный отпор, и король, на первых порах изумленный единогласием в этой оппозиции, решился взять свой приказ обратно». [78]

Мы видим, следовательно, что один и тот же налог, с успехом воскрешенный при Тюдорах, не мог быть никоим образом воскрешен при Стюартах, хотя моменты, о которых идет речь, разделены периодом едва в 50 лет, хотя и тогда и теперь, и при Карле и при Елизавете, корабельные деньги являлись, по выражению М. М. Ковалевского, не более как археологической находкой.

Итак, неприменение нормы само по себе не показывает, что она умерла; но неприменение ее свидетельствует о некоторых вполне определенных изменениях в самой норме или в общем строе тех учреждений или отношений, для которых она создана. Неприменение нормы показывает, прежде всего, что появились вместо нее другие, ее с успехом заменяющие, – как политическая ответственность министров заменила собой юридическую, или же норма отмирает в той области, где она исчерпала свое значение и силу, но она живет или оживает в другой. Так, в современной Англии фактически отмерло старое право королевского veto, т. е. право короля отказывать в утверждении неугодных ему актов парламента: король может только утверждать законы, но не отвергать их, как бы вопреки правилу «кто может разрешить, может и отказать» (ejus est nolle, qui potest velle). Но то же право veto с другим назначением сохранилось. Прежде оно служило интересам королевской власти; теперь право veto в Англии не имеет уже прежнего абсолютного значения по отношению к парламентскому законодательству, и Фальбек справедливо указывает, что на применение veto королем всякий англичанин посмотрел бы, как на государственный переворот. [79]Но право veto сохранило свою силу для колониального законодательства (хотя и здесь отказ короля утвердить колониальный законопроект не может иметь места вопреки желаниям министерства, т. е. комитета правящей партии парламента).

Таким образом, одно и то же право королевского veto способно иметь два совершенно различных содержания, исполнять две различные функции: сперва оно служило королевской прерогативе, а потом – парламентскому всемогуществу в отношении колоний. Все это показывает, что после отмирания нормы в одном ее значении она способна ожить для совершенно иных функций, т. е., исчерпав свое первоначальное значение, норма исполняет новую функцию, завоевывая новую область применения и приобретая, таким образом, новую силу.

Типичным примером никогда не применяемых норм являются положения, нормирующие юридическую ответственность министров. Еллинек указывает на полную бесплодность попыток воскресить этот анабиотический институт и сомневается в успешности этих попыток и в будущем. Это происходит, вероятно, оттого, что современные правовые и политические отношения до крайности ограничивают самую возможность суда над министрами за незаконные действия: помимо правовых моментов самый суд над министрами приобретает слишком нежелательную политическую окраску для парламента или для короны, смотря по тому, кем призвано министерство к власти, кого оно в своем лице представляет или роняет. Кроме того, когда речь идет о преступных действиях отдельных министров, солидарный кабинет, в лице премьера, до последней возможности покрывает виновного министра, так как фактически солидарное министерство связано и солидарной ответственностью. В 1908 г. предание суду министров Пази в Италии и Альберти в Дании последовало после упорной защиты виновных министров премьерами и явного нежелания выдать их суду за действия, которые задолго до суда обсуждались в печати и в обществе как явно преступные. Проступок или преступление министра должны быть уже совершенно явными или исключительно нетерпимыми, чтобы могло иметь место предание виновного министра суду и чтобы министерство согласилось на это (сравни также предание суду в Болгарии кабинета Радиславова в 1922 г.).

Таким образом, бездействие нормы разрушает ее прежде всего политически, т. е. создает практические трудности воскрешения ее после долгого бездействия. Эта политическая давность отражается и на юридической возможности применения нормы: трудно, например, судам наказывать за нарушение нормы, не применявшейся в течение десятилетий, трудно сделать наказуемым то, что в течение ряда лет в условиях мирного и нормального правопорядка открыто и безнаказанно совершалось.

Но всегда ли возможно возродить устрашающую силу закона, к бездействию которого все привыкли, пока «дремал карающий закон, как дряхлый зверь, уже к ловитве не способный»; а самое главное – какой же именно период времени должен протечь для того, чтобы окончательно омертвела неприменяемая норма и не могла бы уже быть воскрешена, – это остается одной из самых глубоких и значительных загадок политики и права.

II. Прецедент.Совершенно своеобразным источником права является прецедент, играющий большую роль в праве.

1. Понятие прецедента. Мы видели, что всякий обычай характеризуется двумя признаками: многократностью его применения и убеждением в его правомерности. В силу этого и обычная практика как обычное право в действиях власти должна заключать в себе оба признака, т. е., следуя обычной практике, власть с правоубеждением следует тому, что она многократно до того делала.