Яков Магазинер - Избранные труды по общей теории права

Так решает вопрос Еллинек. Естественно, что в небольшой работе, наполненной богатым и разнообразным материалом, сжато и коротко изложенным, Еллинек не имел возможности ни исчерпать вопрос, ни расчленить его достаточно детально. Но это последнее обстоятельство существенно отзывается на его выводах. Жива ли норма, никогда не применяемая, – в такой постановке на вопрос можно ответить только в уклончивой форме решения Еллинека: одно неприменение нормы не убивает ее, но – при известных условиях – может убить. Другими словами, здесь нет определенного ответа на вопрос о значении долгого бездействия нормы; такого ответа и быть не может, раз ставить так вопрос. В другой постановке, исторической, а не догматической, мы получаем более определенный ответ. Мы убеждаемся, что и само по себе долгое неприменение нормы приводит к весьма определенному и несомненному результату: норма постепенно, но неотвратимо теряет свою силу, поскольку, с одной стороны, она вытесняется из общественного правосознания, а с другой – требует особых условий и усилий для ее насильственного применения.

Это значит, что и само по себе неприменение нормы имеет огромное самостоятельное значение, отрицаемое Еллинеком. Продолжительное бездействие нормы создает все меньшую возможность ее применения. Лица и учреждения действуют все с меньшим опасением, что она будет против них выдвинута, все с большей и большей свободой, лишь формально ограниченной этой нормой. Это зависит от трудности извлечь норму из архива прошлого, пойти наперекор уже окрепшему правосознанию, отточить заржавевшее от бездействия оружие: например, нужны совершенно исключительные обстоятельства, чтобы король в Англии не утвердил закон, принятый парламентом. Нельзя сказать, что, сколько бы ни бездействовала норма, всегда есть юридическая возможность применить ее, хотя бы не было политической возможности. Нельзя считать юридически живой нормой правило, которое нет возможности применять: норма права есть действующая норма (§ 2 гл. II), и потому, как только она задавнивается, как только она обессиливается в силу политической давности, так неминуемо наступление и юридической давности, т. е. она теряет юридическую силу и не может претендовать на применение в качестве юридической нормы.

Таким образом, достаточно долгое бездействие нормы лишает ее каких-то элементов жизненности, и она не может быть по своим свойствам уравнена с другими, нормально применяемыми, нормами. Поэтому неправильно ставить вопрос, жива или мертва неприменяемая норма: она не вполне жива и не вполне мертва, а находится в состоянии, промежуточном между жизнью и смертью: это – анабиоз, в котором решающие жизненные функции организма приостановлены или сведены почти к нулю, но он не мертв, т. е. при известных условиях анабиоз может перейти в жизнь, но без этих условий анабиоз может перейти в смерть. Как для биолога здесь речь идет не о переходе жизни в смерть, а о границе между анабиозом и смертью, так для юриста и политика нет вопроса, жива или мертва неприменяемая норма, – вопрос в том, анабиотична она или мертва, можно ли ее, при наличности известных условий и политической силы, пробудить к жизни, или нет, – но нет вопроса, жива ли норма, фактически давно не применяемая. Она не вполне жива, в ней нет нормальной жизненной силы, присущей другим нормам, и это обнаруживается в том, что для применения нормы, достаточно долго бездействовавшей, требуются или особые условия, или особые усилия, или и то и другое вместе, и это резко отличает ее от норм, не прекращавших своего нормального бытия.

Этими соображениями определяется и место вопроса. Государственная власть может применять норму, давно «заснувшую», скорее, в меру своей политической мощи, чем по правовому основанию, которое становится тем более спорным, чем дольше норма не применялась.

Но в таком случае и здесь, как выше, вопрос из сферы права переходит в область политики, и жизненная сила нормы зависит если не от слабости тех, против кого она направлена, то от политической силы той власти, которой норма должна служить. Например, едва ли теперь в силах палата общин восстановить институт юридической ответственности министров. Наоборот, правительство достаточно сильно, чтобы не допустить воскрешения норм, подчеркивающих его нелегальное положение в строе английских государственных учреждений. Уже более 200 лет назад попытка парламента помешать росту кабинета в самом начале его существования окончилась неудачей: нормы Act of Settlement 1701 г. были отменены в 1705 г., еще раньше, чем они были приведены в действие. [75]

Так же трудно было еще 100 лет назад оживить тот закон Карла II, который требует, чтобы число лиц, подающих петицию, было не больше 10, а число подписей под ней не превышало 20. Закон этот (1673 г.), хотя он никем не был отменен, уже со времен Георга IV (1820–1830) перестает приводиться в исполнение. [76]

Если бы мы стали искать действительную причину этого явления в юридических основаниях закона о петициях Карла II и подвергли бы сомнению юридическую его бесспорность, то уже то обстоятельство, что, закономерно изданный в 1673 г., он применялся в течение 150 лет, могло бы нас остановить на этом пути: мы увидели бы, что юридическая сила, приписываемая этому закону в течение такого долгого времени, была настолько велика, что превосходила силу Билля о правах (1689), узаконившего право петиций без всяких ограничений. Между тем, вопреки этому Биллю, петиции не допускались. Закон 1673 г. действовал в течение всего XVIII в., и Готфрид Кох приводит примеры жестоких преследований петиционеров в XVIII в. и стремления парламентов до крайности ограничить право петиций.

Но если мы примем во внимание, что акт 1673 г. перестал действовать в период стремительного натиска большинства английского общества на феодально-аристократический порядок накануне избирательной реформы 1832 г., то мы еще более убедимся в том, что причину неприменения этой нормы надо искать не в юридической ее природе, а в политической силе массы английских граждан, руководимых вигами и радикалами, в той силе, которая привела к первой избирательной реформе 1832 г. и к движению чартистов 1838–1848 гг. Условия конца XVII в., при которых норма возникла, и условия политической жизни Англии 20–30-х годов XIX в., когда сила парламента не только окончательно упрочилась, но уже необходима была его радикальная реформа, чтобы расчистить путь для дальнейшего политического роста буржуазии, – эти условия были настолько противоположны, что нормы, ограничивавшие право петиций, уснули таким же глубоким сном, как юридически ничем не ограниченное право короля распускать парламент. Еще быстрее «уснули» шесть актов 1820 г., которые, между прочим, запрещали собрания с целью составления петиций: в 1838 г. парламенту была представлена петиция, подписанная 1 200 000 человек. Палата отнеслась к ней, по словам Ш. Сеньобоса, с насмешкой, но не могла преследовать петиционеров, применив к ним «уснувшие» нормы 1820 г. [77]