Елена Войниканис - Право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху. Парадигма баланса и гибкости

К сфере интеллектуальной собственности имеет непосредственное отношение также Положение о групповом изъятии применительно к договорам на выполнение исследований и разработок (Block Exemption Regulation for Research & Development Agreements) [662]. Первая редакция положения относится к 2000 году, а новая редакция вступила в действие с 1 января 2011 года [663].

В США действует иная система антимонопольного регулирования интеллектуальной собственности. В 70-е годы 20 века Антимонопольное управление Министерства юстиции США установило правило «Девяти нет» (Nine No No’s) в отношении лицензионных соглашений. Речь идет о перечне лицензионных практик, которые не являются прямым нарушением антимонопольного законодательства, но в большинстве случаев, как полагало антимонопольное ведомство, оказывают негативное влияние на конкуренцию. Последующая судебная практика и постепенное изменение концепции антимонопольного регулирования поставили под сомнение непререкаемость перечня «девяти нет». Последовательное согласование инновационной политики и антимонопольного регулирования привело к отказу от жесткого регулирования и представления о том, что интеллектуальная собственность сама по себе создает рыночную силу и соответственно потенциальную угрозу конкуренции [664]. Новая позиция нашла свое выражение в Антимонопольном руководстве (Antitrust Guidelines) 1995 года, принятом Министерством юстиции США совместно с Федеральной торговой комиссией (далее – Руководство).

Руководство вводит три общих принципа: (1) интеллектуальная собственность сопоставима с любым другим видом собственности; (2) антимонопольные органы не предполагают заранее, что интеллектуальная собственность создает рыночную силу; (3) антимонопольные органы признают, что лицензионные соглашения по использованию результатов интеллектуальной деятельности в целом поддерживают конкуренцию (п. 2 Руководства).

Предметом регулирования Руководства являются лицензионные соглашения в сфере авторского права, патентного права, ноу-хау и секретов производства (trade secrets). При оценке лицензионных соглашений антимонопольное ведомство рассматривает, какое влияние оказывает договор на товарные рынки, рынки технологий а также инновационные рынки, когда речь идет об исследованиях и разработках, направленных на создание нового продукта. Как подчеркивается в Руководстве, договор анализируется не с формальной точки зрения, а с точки зрения его антимонопольных последствий (п. 3.1 Руководства).

Оценка договора основывается на двух классических правилах американского антимонопольного права: правиле «разумного подхода» (rule of reason) и per se правиле. Правило разумного подхода предполагает следующую логику анализа. Если выявлена вероятность, что соответствующее ограничительное условие договора может иметь антиконкурентные последствия, то ставится вопрос о том, есть ли у данного условия также и позитивные результаты для конкуренции, а также перевешивают ли позитивные результаты его антиконкурентное воздействие. Правило per se, т. е. правило само по себе, относится к таким условиям договора, которые признаются антиконкурентными независимо от обстоятельств.

Как и в европейском праве, оценка лицензионных соглашений различается в зависимости от того, являются ли стороны конкурентами. В этих целях Руководство различает «вертикальные», или неконкурентные, и «горизонтальные», или конкурентные, взаимоотношения между сторонами договора. Воздействие на конкуренцию обеих разновидностей соглашений в конечном итоге зависит от структуры конкретного рынка. Предметом анализа, в частности, являются сложность выхода на рынок, степень концентрации, спрос на ценовые изменения и проч.

Хотя Положение Европейской комиссии и Антимонопольное руководство США имеют общие цели, правовой механизм достижения этих целей различается. Г. Шиндлер, давая формальную оценку двух нормативных актов, отмечает: «С самого начала Антимонопольное руководство не ставит задачу обеспечить определенность, а, скорее, обеспечить общие рамки для анализа, которые будут одинаково использоваться, хотя и по-разному реализовываться антимонопольными органами и предприятиями. TTBER, с другой стороны, дает ясно очерченные правила, которые не допускают различных толкований со стороны Комиссии и предприятий» [665].

Конечно, как мы уже говорили, поддержать конкуренцию на рынке инновационных продуктов могла бы и реформа права интеллектуальной собственности. Однако на настоящий момент такая реформа является, скорее, благим пожеланием, чем реальной перспективой. Ситуация осложняется, в числе прочего, неоднозначной оценкой, которую получают у экспертного сообщества инициативы по ограничению пределов действия патента, расширению системы принудительного лицензирования, уменьшению сроков защиты и т. д.

При таких условиях роль антимонопольных органов сложно преувеличить. Антимонопольное законодательство способно до определенной степени корректировать пробелы и недостатки действующей системы права интеллектуальной собственности, сообразуясь с потребностями новой информационной экономики. Собственно говоря, данную функцию конкурентного права нельзя считать чем-то новым. Правовое регулирование всегда отстает от динамики экономических процессов, и антимонопольное регулирование, опираясь не столько на формальные правила, сколько на эмпирические данные, сглаживает этот «врожденный порок» правовой системы. В сфере интеллектуальной собственности законодательное регулирование охватывает преимущественно два звена правовой цепочки: установление исключительного права (например, путем регистрации) и защиту исключительного права. Промежуточное звено, а именно поведение правообладателя в период действия права, причем с акцентом на экономические последствия данного поведения, было и остается в сфере компетенции антимонопольных органов.

Оценка экономических последствий использования результатов интеллектуальной деятельности в целях антимонопольного регулирования требует не только необходимых эмпирических данных, но и тщательно подобранной методологии анализа. В отличие от статических рынков, которые описываются при помощи модели совершенной конкуренции, динамически развивающиеся рынки технологий требуют использования иных моделей анализа.