Елена Войниканис - Право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху. Парадигма баланса и гибкости

Если говорить об авторском праве , то здесь монополизации препятствуют два базовых принципа: принцип защиты исключительно формы, что позволяет беспрепятственно использовать идеи, а также принцип «справедливого использования» (fair use), который лежит в основе комплекса исключений из авторского права [653].

Вместе с появлением новых объектов авторского права, таких как базы данных и компьютерные программы, указанные принципы претерпели существенные изменения. Для баз данных было введено право sui generis, которым охраняется уже не форма, а само содержание, т. е. материалы, включенные в базу данных. Для компьютерных программ, хотя речь очевидным образом идет об инновациях в области технологий, не существует требования о раскрытии информации, аналогичного по своему содержанию требованию о раскрытии сути изобретения в патентном праве. Точно так же не существует и системы принудительного лицензирования компьютерных программ. До определенной степени указанный пробел восполняется правом на декомпиляцию в целях обеспечения взаимодействия между различными компьютерными программами. Право на декомпиляцию программы имеет жесткое целевое ограничение: информация, полученная в результате декомпилирования, не может использоваться для разработки программы, существенно схожей по своей форме с декомпилируемой программой [654]. Говорить о праве на декомпиляцию можно только условно, так как отсутствует принудительное осуществление права. Скорее, речь идет о признаваемом законом исключении , которое защищает декомпилятора при соблюдении им определенных условий, но не наделяет его самостоятельным правом требовать раскрытия исходного кода, когда, к примеру, процедура декомпиляции оказывается трудно осуществимой.

В связи с вышеизложенным в определенном свете предстает движение за «свободное программное обеспечение». В отличие от принятых норм международного и национального законодательства идеология и практика свободных лицензий отстаивают доступность для сообщества программистов исходных кодов программ , восстанавливая таким образом баланс интересов между первоначальным автором и последующими разработчиками.

Принцип двойного регулирования интеллектуальной собственности как специальным, так и конкурентным законодательством закреплен в Соглашении о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности Всемирной торговой организации (ТРИПС). В ч. 2 ст. 8 ТРИПС указывается, что надлежащие меры могут быть необходимы для предотвращения злоупотреблений правами интеллектуальной собственности со стороны владельцев прав или обращения к практике, которая необоснованно ограничивает торговлю или неблагоприятным образом влияет на международную передачу технологии. Соглашение основано на принципе недискриминации и «направлено на установление надлежащего баланса между присвоением и конкуренцией и учитывает необходимость защиты общественных благ и общественного благосостояния» [655]. Применение регулятивных мер является не необходимым, а возможным, но все же определенным достижением можно считать само признание отрицательных последствий злоупотребления исключительным правом. Фактически конкурентное право выполняет функцию ограничения права интеллектуальной собственности.

Соглашение ТРИПС важный, но не первый международный акт, в котором защита результатов интеллектуальной деятельности дополняется защитой от антиконкурентной практики в сфере интеллектуальной собственности. После пересмотра в Брюсселе в 1900 году Парижская конвенция по охране промышленной собственности включила в себя две новые статьи: 10-bis и 10-ter. Статья 10-bis не только устанавливает обязанность стран-участниц гарантировать эффективную защиту против недобросовестной конкуренции, но дает открытый перечень примеров недобросовестной конкуренции (смешение, ложные утверждения и т. п.). Однако, в отличие от ТРИПС, Парижская конвенция имеет в виду недобросовестное поведение по отношению к «честным» правообладателям. ТРИПС же впервые выводит на сцену правообладателя, который не нарушает ничьих исключительных прав и все же рассматривается как потенциальный нарушитель.

В дополнение к общей норме ст. 40 конкретизирует возможные меры, которые участники ТРИПС вправе предусмотреть в целях предотвращения антиконкурентных последствий лицензионных соглашений. Во-первых , присоединяясь к ТРИПС, государство соглашается признать, что в некоторых случаях лицензионная практика ограничивает конкуренцию, может оказывать негативное влияние на торговлю и препятствовать передаче и распространению технологий. Во-вторых , по аналогии со ст. 10-bis Парижской конвенции, статья содержит примеры антиконкурентной практики в лицензионной сфере. В качестве примеров упоминаются условия о предоставлении исключительной лицензии на все усовершенствования технологии, используемой лицензиатом (exclusive grantback conditions) [656], условия, запрещающие оспаривание юридической силы лицензии, а также принуждение к заключению лицензионного соглашения на использование комплекса объектов промышленной собственности (coercive package licensing).

Любопытно, что в Брюссельском проекте Соглашения ТРИПС 1990 года перечень также был незакрытым, но перечисление явно стремилось к охвату значительного числа известных практик. Помимо трех перечисленных нарушений, проект включал в себя ограничения на исследования, ограничения использования персоналом, установление фиксированной цены для конечного пользователя, ограничения на экспорт, патентные пулы или кросс-лицензии, ограничения на рекламу, условия о платежах и других обязательствах, которые должны быть исполнены после истечения срока охраны исключительного права и др. Избранный в итоге предельно краткий список примеров приводит на практике к неоднозначному толкованию, так как остается непонятным, какие именно лицензионные практики подпадают под критерий антиконкурентных, препятствующих торговле и международной передаче технологий.

В европейской практике антимонопольного регулирования интеллектуальной собственности активно используется так называемая «дихотомия существования/осуществления». Договор о Европейском союзе не затрагивает существования прав интеллектуальной собственности, но может влиять на их осуществление. Впервые данное правило применил в 1966 году Европейский суд в деле Consten & Grundig [657]. Дело касалось исключительной лицензии, которую получила компания Consten на распространение продукции Grundig на территории Франции.