Герберт Харт - Понятие права

Доктрина суверенитета как всеобщей привычки повиновения подданных предполагает, что, напротив, сам суверен по привычке никому не подчиняется. Он создает право для подданных, сам находясь за пределами права. Для его законодательной деятельности нет и не может быть никаких правовых ограничений. Важно понимать, что суверен не ограничен правом по определению: теория всего лишь утверждает, что правовое ограничение может возникнуть, если законодатель будет выполнять приказы другого законодателя, которому он подчиняется по привычке; однако в этом случае он перестанет быть сувереном. Если он суверен, то не должен подчиняться другому законодателю, а значит, его законодательная власть не ограничена законными средствами. Важность этой теории, разумеется, не в этих определениях и выводах, которые с необходимостью следуют из них и из которых мы не можем извлечь никаких сведений о фактах. Она выражена в утверждении, что в каждом обществе, где есть право, должен быть суверен с этими атрибутами. Возможно, нам придется взглянуть за пределы правовых и политических форм, которые показывают, что всякая законодательная власть ограничена и ни одно лицо или лица не занимают того положения вне права, которое мы приписали суверену. Однако если мы хотим найти решение, то должны, как советует теория, попытаться найти действительность, скрывающуюся за фактами [31].

Не следует ошибочно интерпретировать эту теорию, усиливая или ослабляя положения, которые она развивает на самом деле. Теория не только утверждает, что существуют общества, где власть суверена не ограничена правом, но и что сам факт существования права предполагает наличие суверена подобного рода. С другой стороны, теория не настаивает на том, что власть суверена ничем не ограничена. Утверждается лишь, что она не может быть ограничена правовыми средствами. Так, создавая законы, суверен, к примеру, может учитывать мнение народа, либо из страха вызвать недовольство, либо полагая, что он обязан прислушиваться к народному мнению по моральным соображениям. Ограничивать его может множество факторов, и если страх перед народными волнениями или же моральное убеждение заставили его законодательствовать не так, как он хотел бы, то он может воспринимать это обстоятельство и говорить о нем как об «ограничениях» своей власти. Однако это не правовые ограничения. Суверен не связан правовой обязанностью воздерживаться от провозглашения таких законов, а суды, решая, имеют ли они дело с законом суверена, не должны прислушиваться к аргументам, что тот или иной закон противоречит мнению народа, или же не может считаться законом по моральным соображениям, за исключением того случая, когда суверен приказал им поступать именно таким образом.

Достоинства этой теории в качестве общего определения права очевидны. Она, как кажется, дает нам удовлетворительно простой ответ на два важнейших вопроса. Каждый раз, когда мы видим суверена, которому подчиняются по привычке, причем сам он не подчиняется никому, мы можем выявить два обстоятельства. Во-первых, именно в его приказах мы увидим право данного общества, которое теперь можно отличить от множества иных правил, принципов или стандартов, моральных или всего лишь обычных. Во-вторых, в сфере права мы сможем понять, имеем ли мы дело с независимой правовой системой, или же речь идет о подчиненной части более широкой правовой системы.

Обычно говорят, что Королева в Парламенте, в качестве воплощения наследственной законодательной власти, удовлетворяет этой теории, и в этом же проявляется суверенитет Парламента. Сколь бы ни было верным это утверждение (и мы обсудим некоторые его аспекты в шестой главе), в простом мире Рекса I мы без затруднений сможем воспроизвести основные элементы того, что предписывает эта теория. Полезно сделать это перед тем, как перейти к более сложному случаю, приближенному к современному сложному государству, так как именно таким способом мы сможем проследить наиболее явные следствия этой теории. Для того чтобы применить к нашему случаю критические замечания, высказанные в первом разделе этой главы по поводу понятия привычки повиновения, лучше всего описать ситуацию в терминах правил, а не обычаев. Представим себе общество, в котором действует правило, признаваемое судами, официальными лицами и простыми гражданами, согласно которому каждое распоряжение Рекса задает стандарт поведения для всей группы. Возможно, для того чтобы отличить приказы от частных «пожеланий», которым Рекс не желает придавать «официальный» статус, могут существовать дополнительные правила, определяющие специальный стиль, которого монарх должен придерживаться, отдавая приказы «в качестве монарха», а не частного лица, отдающего распоряжения своим слугам, жене или любовнице. Эти правила, определяющие стиль и форму законодательной деятельности, должны строго соблюдаться для того, чтобы выполнять свою задачу, и могут в некоторых случаях создавать неудобства для Рекса. Однако, хотя мы вполне можем считать их правовыми правилами, их не следует рассматривать в качестве «ограничения» его законодательной власти, так как, следуя предписанной процедуре, он может законодательствовать по любому поводу, и ничто не ограничивает его волю. «Сфера» законодательной деятельности, в отличие от «формы», правом не ограничена.

Эта теория не может претендовать на общую теорию права потому, что существование суверена, подобного Рексу в нашем воображаемом обществе, чья власть не ограничена законодательными средствами, не является необходимым условием и предпосылкой существования права. Для того чтобы показать это, нам не нужно прибегать к примерам сомнительных или экзотических типов права. Так что наш аргумент не базируется на системах обычного или международного права, которые некоторые авторы вообще отказываются называть правовыми системами, так как в этих случаях законодательная власть отсутствует. Однако нам нет необходимости ориентироваться на эти случаи, так как концепция суверена, власть которого не ограничена правом, искажает характер права во многих современных государствах, наличие права в которых сомнений не вызывает. В этих случаях законодательная власть есть, однако верховный законодатель отнюдь не находится за пределами права. Писаные конституции могут ограничивать компетенцию законодателя не только специфицируя форму и способ законодательной деятельности (которые мы не будем считать правовыми ограничениями), но и полностью исключая из сферы их законодательной деятельности определенные предметы, налагая на законодателя субстанциональные правовые ограничения [32].