Герберт Харт - Понятие права

И еще, прежде чем обратиться к более сложному случаю современного государства, полезно посмотреть, что в действительности могут означать в простейшем мире верховного законодателя Рекса «правовые ограничения его законодательной власти» и почему эта концепция вполне согласованна.

В простейшем обществе Рекса может быть принято правило (в форме писаной конституции или в любой другой форме), согласно которому ни один закон, изданный Рексом, не может иметь силу, если он лишает коренных жителей их земли или предписывает их заключение в тюрьму без суда. Так что любой приказ, нарушающий эти положения, будет недействительным, и все будут к нему относиться именно таким образом. В этом случае власть Рекса в области законодательства будет ограничена правилами, которые вполне можно считать правовыми, хотя мы и воздержимся от названия этого фундаментального конституционного правила «законом». В отличие от случая пренебрежения мнением народа или народными моральными устоями, которые могут заставить его законодательствовать не так, как он хотел бы, в данной ситуации несоблюдение этих специфических ограничений делает его приказы ничтожными автоматически. И суды будут относиться к этим случаям не так, как они относятся к моральным или de facto ограничениям осуществления его законодательной власти. И все же, несмотря на эти правовые ограничения, распоряжения Рекса в области их применимости заведомо являются законами, и в государстве существует независимая правовая система.

Имеет смысл остановиться на этих правовых ограничениях подробнее по-прежнему на примере нашего воображаемого государства. Положение Рекса можно описать утверждением, что он «не может» издать закон, предписывающий заключение граждан без суда. Примечательно сопоставить это утверждение со случаем, когда гражданин, будучи связанным правовой обязанностью или обязательством, «не может» что- либо делать. Выражение «не может» в этом последнем случае используется в смысле, например, фразы: «Вы не можете ездить на велосипеде по автостраде». Конституция, эффективно ограничивая законодательную власть законодательного органа в этой системе, достигает требуемого эффекта, не налагая обязанности на законодательный орган не издавать законов определенного типа; вместо этого она устанавливает, что любой закон, противоречащий этому правилу, будет ничтожным. Она не налагает правовые обязанности, но устанавливает, что нечто в силу правовых ограничений невозможно. «Ограничение» в данном случае предполагает не наличие обязанности, а отсутствие правовой власти.

Подобные ограничения на законодательную власть суверена вполне могут называться конституционными. И они не являются всего лишь соглашениями или моральными ограничениями, которые суд может не принимать во внимание. Они являются частью правила, которое предоставляет законодательную власть суверену, и жизненно важны для судов, так как последние используют это правило для того, чтобы определять действительность того или иного закона. И все же, хотя эти ограничения являются правовыми, а не моральными или условными, их наличие или отсутствие не может быть выражено в терминах наличия или отсутствия привычки повиновения Рексу со стороны остальных людей. Сам Рекс может быть связан этими ограничениями и никогда не нарушать их, однако нет никого, кому он повинуется по привычке. Он всего лишь выполняет условия, необходимые для действительного закона. Он может также нарушить это ограничение, приказав нечто противоречащее этому правилу, однако и в этом случае он выкажет неповиновение кому бы то ни было. Он не нарушит закона какого-либо высшего законодателя и не нарушит правовую обязанность. Он не создаст действующего закона (хотя и не нарушает его). С другой стороны, если конституционное правило, предоставляющее Рексу законодательную власть, не содержит правовых ограничений подобного рода, тот факт, что Рекс по привычке подчиняется приказам правителя соседнего государства Тиррана, сам по себе не лишает его распоряжений законодательной силы и не означает, что его законодательство является лишь частью более широкой правовой системы, в которой высшим авторитетом является Тирран.

Указанные выше простые соображения проясняют некоторые моменты, существенно затемненные простой теорией суверенитета, однако имеющие большое значение для понимания оснований правовой системы. Резюмировать это можно следующим образом. Во-первых, правовые ограничения, налагаемые на законодательную власть, состоят не в положительных обязанностях, наложенных на законодателя, повиноваться некоему высшему законодателю, но в невозможности совершать некоторые действия, указанные в правиле, которое предоставляет ему высшую законодательную власть.

Во-вторых, для того чтобы определить, является ли то или иное положение правом, нам нет необходимости возводить его к явному или молчаливому приказу законодателя, который обладает «суверенной» или «неограниченной» властью в том смысле, что его законодательный авторитет не ограничен правовыми средствами, или в том смысле, что он является тем лицом, которое по привычке не подчиняется никому. Вместо этого мы должны показать, что закон издан законодателем, который получил эту власть на основе правила, которое либо не содержит никаких ограничений, либо эти ограничения не касаются данного закона.

В-третьих, для того чтобы показать, что перед нами независимая правовая система, нет необходимости доказывать, что верховный законодатель не ограничен правовыми средствами и не подчиняется по привычке другому лицу. Нам достаточно показать лишь, что правила, которые предоставляют законодательную власть суверену, не предоставляют также верховной власти лицам, которые обладают верховной властью над другими территориями. Напротив, из того факта, что он неподвластен иностранному авторитету подобного рода, не следует, что его авторитет на своей территории ничем не ограничен.

В-четвертых, мы должны делать различие между законодательной властью, не ограниченной законными средствами, и законодательной властью, которая, хотя и ограничена, является верховной в рамках данной системы. Рекс вполне может быть высшей законодательной властью, известной в данном государстве в том смысле, что любой другой закон отменяется его приказом, хотя его законодательная власть и ограничена конституцией.

Наконец, в-пятых, в случаях, когда наличие или отсутствие правил, ограничивающих компетенцию законодателя, принципиально, привычка повиновения ему имеет в лучшем случае косвенное вспомогательное значение. Значение того факта, если это действительно факт, что законодатель не подчиняется по привычке иному лицу, состоит лишь в том, что он может предоставлять некоторые, хотя и неокончательные, свидетельства, показывающие, что законодательный авторитет данного суверена не подчинен конституционным или иным правилам законодательной власти другого суверена. Аналогичным образом единственным значением того факта, что суверен подчиняется кому-либо по привычке, является то, что он показывает, в какой мере правило, предоставляющее ему законодательную власть, ставит его в подчинение другой власти.