Герберт Харт - Понятие права

17. Правила, дающие власть. В континентальных правовых системах правила, которые дают правовые полномочия, иногда называются «нормами компетенции» (см. Kelsen, General Theory, p. 90 и A. Ross, On Law and Justice (1958), pp. 34, 50-9, 203-25). Росс делает различие между частной и социальной компетенцией (а также между частными распоряжениями, такими как контракты, и публичными правовыми актами). Он также замечает, что нормы компетенции не налагают обязанностей. «Норма компетенции сама по себе не является непосредственной директивой, она не предписывает какой-либо процедуры в качестве обязанности <. . .> Сама норма компетенции не говорит, что компетентное лицо обязано осуществлять свою компетенцию» (op. cit, р. 207). И все же, несмотря на проведенное различение, Росс принимает точку зрения, критикуемую в этой главе, согласно которой нормы компетенции можно свести к «нормам поведения», так как оба типа норм следует «истолковывать как директивы судам» (op. cit., р. 33).

Рассматривая нашу критику различных попыток элиминировать различие между этими типами правил, или показать, что эти различия носят внешний характер, следует помнить и о других формах социальной жизни, где это различение представляется важным. В сфере морали неопределенные правила, которые определяют, связано ли данное лицо данным им обещанием, наделяют индивидов ограниченными полномочиями морально законодательствовать, а значит, должны отличаться от правил, которые налагают обязательства in invitum (см. Melden, «Оп Promising* II 65 Mind (1956); Austin, «Other Minds» II PAS Suppl. vol. xx (1946), перепечатано в Logic and Language, 2nd series; Hart, «Legal and Moral Obligation* II Melden, Essays on Moral Philosophy). С этой же точки зрения можно исследовать правила любой достаточно сложной игры. Некоторые правила (подобно нормам уголовного права) запрещают, под страхом наказания, определенный тип поведения, например, жульничество или неуважение к судье. Другие определяют юрисдикцию официальных лиц (судьи, счетчика очков или арбитра); а некоторые определяют, что следует делать, чтобы получать очки (например, забивать гол или совершать забег). Выполнение правил, по которым забивается гол или совершается забег, принципиально важно для победы; невыполнение их лишает очков, и с этой точки зрения «ничтожно». На первый взгляд, перед нами разные виды правил, выполняющие различные задачи в игре. Однако теоретик может заявить, что они могут и должны быть сведены к одному типу либо потому, что отсутствие очков («ничтожность») может быть понято как «санкция» или наказание за запрещенное поведение, либо потому, что все правила могут быть интерпретированы как указания официальным лицам предпринимать определенные действия (например засчитывать очки или удалять игроков с поля) при некоторых обстоятельствах. Однако сведение двух типов правил к одному в данном случае затемняет их природу и подчиняет то, что важно в игре тому, что носит вспомогательный характер. Полезно рассмотреть, как редукционистские правовые теории, критикуемые в данной главе, подобным же образом затемняют различные функции, которые различные типы правил выполняют в социальной жизни, частью которой они являются.

18. Правила, дающие судебную власть, и дополнительные правила, обязывающие судью. Различие между этими двумя типами правил остается в силе, хотя одно и то же поведение может одновременно трактоваться как превышение полномочий, которое влечет за собой ничтожность судебного решения, так и нарушение обязанности, устанавливаемой специальным правилом, которое предписывает судье не выходить за пределы его юрисдикции. Эта ситуация будет иметь место, если получено предписание, запрещающее судье рассматривать дело, выходящее за пределы его юрисдикции (или же какими-либо другими способами сделать свое решение недействительным), или же в случае, когда за подобное поведение предписано наказание. Точно так же, если в официальной процедуре принимает участие дисквалифицированное лицо, то это может подвергнуть его наказанию, а саму процедуру сделать недействительной. О подобных наказаниях говорится в Local Government Act 1933, s. 76; Rands v. Oldroyd (1958), 3 AER 344. Правда, в этом акте устанавливается, что деятельность органа местной власти не должна признаваться недействительной лишь по причине недостаточной квалификации его участников (ib. Schedule III, Part 5 (5).

19. Ничтожность как санкция. Остин принимает, хотя и не развивает эту концепцию в The Lectures, Lecture 23; см. критику в Buckland, op. cit., chap. 10.

20. Правила, дающие власть, как фрагменты, правил, налагающих обязанности. Предельный вариант этой теории был разработан Кельзеном в соединении с идеей о том, что первичные правила являются правилами, предписывающими судам и официальным лицам применять санкции при выполнении определенных условий (см. General Theory, pp. 58-63 и — по отношению к конституционному праву — ib., pp. 143-4. «Итак, конституционные нормы — это не независимые полные нормы; они — внутренне присущая часть всех правовых норм, которые должны применять суды и другие органы»). По поводу этой доктрины делается оговорка, что она является всего лишь «статическим», а не «динамическим» представлением права (ib., р. 144). Теория Кельзена также усложняется заявлением, что в случае с правилами, дающими власть частным лицам, например, заключить договор, «вторичные нормы» или обязанности, созданные договором, «не являются лишь вспомогательными конструктами юридической теории» (op. cit., pp. 90, 137). Однако базовые положения теории Кельзена в данной главе не критикуются. Более элементарную версию см. в работах Росса, согласно которому «нормы компетенции являются нормами поведения, сформулированными косвенным образом» (Ross, op. cit., p. 50). Еще более умеренную теорию, в которой все правила сведены к правилам, налагающим обязанности, см. в Bentham, Of Laws in General, chap. 16 и Appendices A-B.

21. Правовые обязанности как предсказания и санкции как налоги (taxes) на поведение. Обе эти теории описаны у Холмса: Holmes, «The Path of the Law» (1897), in Collected Legal Papers. Холмс думал, что идею долга (duty) необходимо отмыть в «цинической кислоте», так как ее часто смешивают с моральным долгом. «Мы наполняем это слово содержанием, извлеченным из сферы морали» (op. cit. 173). Однако концепция юридических правил как стандартов поведения вовсе не обязательно предполагает их идентификацию с моральными стандартами (см. главу V, раздел 2). Критику Холмсовой идентификации долга и «предсказания, что если нехороший человек совершит определенные действия, то будет подвергнут неблагоприятным воздействиям», см. в А. Н. Campbell, review of Frank's «Courts on Trial», 13 MLR (1950); а также главу V, раздел 2, главу VII, разделы 2 и 3.

Американские суды столкнулись с проблемой различения штрафа и налога в связи со статьей 8 раздела I Конституции США, согласно которой право устанавливать налоги принадлежит Конгрессу. См. Charles С. Steward Machine Co. v. Davis, 301 US 548 (1937).