Герберт Харт - Понятие права

43. Переход от доправового к правовому обществу. См. Baier, «Law and Custom* in The Moral Point of View, pp. 127-33.

44. Правило признания. Дальнейший анализ этого элемента правовой системы и его отношение к базовой норме (Grundnorm) Кельзена см. раздел 1 в главе VI, и раздел 5 в главе X, а также соответствующие примечания.

45. Авторитетные кодификации правил. Согласно традиции, римский Закон двенадцати таблиц был выгравированы на бронзовых таблицах и выставлен на рыночной площади по требованию плебеев опубликовать «авторитетный» источник права. Из немногочисленных сохранившихся свидетельств можно заключить, что Закон двенадцати таблиц немногим отличался от традиционных правил обычного права.

46. Контракты, завещания и т. д. как формы, выражения законодательной власти. См., для сравнения, Kelsen, General Theory, p. 136, о правовой транзакции как «законотворческом акте».

47. Правило признания и «базовая норма» Кельзена. Одним из центральных тезисов этой книги является утверждение, что основанием правовой системы является не всеобщая привычка повиновения суверену, власть которого правом не ограничена, но некое высшее правило признания, дающее критерии выявления действующих правил системы. Этот тезис отчасти напоминает понятие базовой нормы Кельзена и, еще более точно, недостаточно разработанную концепцию «высших правовых принципов» Салмонда (см. Kelsen, General Theory, pp. 110-24, 131-4, 369-73, 395-6, и Salmond, Jurisprudence, 11th edn., p. 137 and Appendix I). Однако терминология, принятая в этой книге, отличается от той, которой оперирует Кельзен, так как изложенная здесь теория отличается от теории Кельзена в следующих важных отношениях.

1. Вопрос о том, существует ли правило признания и каково его содержание, то есть каковы критерии юридической действительности данной конкретной правовой системы, в этой книге рассматривается как эмпирический, хотя и сложный вопрос факта. Это положение остается верным несмотря на то, что юрист, действующий в рамках системы, когда утверждает, что некоторое конкретное правило действительно, обычно не указывает эксплицитно, но молчаливо предполагает тот факт, что правило признания (обращаясь к которому он проверил действенность отдельного правила) существует в качестве признанного правила в рамках данной системы. В случае сомнений то, что предполагается, но остается невысказанным, может быть установлено обращением к фактам, то есть реальной практике судов и официальных лиц, действующих в рамках данной системы и идентифицирующих законы, которые следует применить в том или ином случае. В терминологии Кельзена базовая норма является «юридической гипотезой» (ib. xv), «гипотетичной» (ib. 396), «постулируемым предельным правилом» (ib. 113), «правилом, существующим в сознании юристов» (ib. 116), «допущением» (ib. 396), что затемняет, если не противоречит положению этой книги, согласно которому вопрос о критерии действительности в любой правовой системе является вопросом фата. Он является фактическим вопросом несмотря на то, что касается существования и содержания правила Ср. Ago, «Positive Law and International Law» II 51 American Journal of International Law (1957), pp. 703-7.

2. Кельзен говорит о «предположении юридической действительности» базовой нормы. По причинам, обсуждаемым в тексте, ни один вопрос о действительности или недействительности универсально принимаемого правила признания не может быть поставлен в отрыве от вопроса о фактическом существовании такого правила.

3. Базовая норма Кельзена в некотором смысле всегда имеет одно и то же содержание, ибо во всех правовых системах она просто сводится к правилу, согласно которому следует повиноваться конституции или «тем, кто создал первую конституцию» (General Theory, pp. 115-16). Это видимое единообразие и простота может вводить в заблуждение. Если конституция, специфицирующая различные источники права, является живой реальностью в том смысле, что суды и официальные лица этой системы действительно идентифицируют закон в согласии с теми критериями, которые она предоставляет, то конституция является признанной и существующей на самом деле. Но в таком случае предположение существования какого-либо иного правила, гарантирующего, что конституции (или тем, кто ее создал) должно подчиняться, было бы излишним удвоением правила. Это особенно ясно проявляется в правовых системах стран, подобных Великобритании, где нет писаной конституции: здесь, как представляется, нет места правилу, «чтобы конституции подчинялись» в дополнение к правилу, согласно которому законы идентифицируются на основании определенных критериев действительности (например, если они являются постановлениями Королевы в Парламенте). Это правило признано само по себе, и вводило бы в заблуждение говорить о правиле, чтобы первому правилу подчинялись.

4. Согласно Кельзену (General Theory, pp. 373-5, 408-10) невозможно по логическим основаниям считать определенное правило закона действительным и в то же время признавать в качестве морально обязывающего другое моральное правило, запрещающее поведение, предписываемое правилом закона. Ничего подобного не следует из описания юридической действительности, данного в этой книге. Одной из причин использования термина «правило признания» вместо «базовой нормы» было стремление избежать какой-либо приверженности представлениям Кельзена о конфликте между правом и моралью.

48. Источники права. Некоторые авторы различают «формальные» или «правовые» от «исторических» или «материальных» источников права (Salmond, Jurispr 11th edn., chap. v). Это разделение критикуется Allen, Law in the Making, 6th edn., p. 260, однако в целом различение двух смыслов слова «источник» важно (см. Kelsen, General Theory, pp. 131-2, 152-3). В одном смысле (материальном или историческом) источник — это просто исторические или причинно-следственные воздействия, которые объясняют существование данного правила закона в данное время и в данном месте. В этом смысле источником некоторых английских законов могло быть римское право, каноническое право или даже нормы народной морали. Но в тех случаях, когда говорится, что источником права является статут, слово «источник» указывает не просто на исторические или каузальные влияния, но отсылает к критериям юридической действительности, принятым в данной правовой системе. Факт принятия статута компетентным законодательным органом является основанием, по которого данное правило статута является законом, а не просто причиной его существования. Различие между историческими причинами появления и основанием валидности данного правила можно провести лишь в рамках той системы, которая включает в себя правило признания, которое определяет условия принятия и отличительные признаки юридически действительного закона (например издание его компетентным органом, обычай или прецедент).