Герберт Харт - Понятие права

60. Южная Африка. Подробнее о важном уроке, который можно извлечь из проблем с конституционным правом в ЮАР, см. Marshall, op. cit., chap. 11.

61. Сообщение правил посредством примеров. Характеристику использования прецедента в этих категориях см. в Levi, «Ап Introduction to Legal Reasoning*, s. 1 II 75 University of Chicago Law Review (1948). Витгенштейн в Philosophical Investigations (esp. i, ss. 208-38) делает многие важные замечания об идее обучения и следования правилам. См. об этом Winch, The Idea of a Social Science, pp. 24-33, 91-3.

62. Открытая структура словесно сформулированных правил. Об идее открытой структуры (open texture) см. Waismann о «вербальности» в Essays on Logic and Language, i (Flew edn.), pp. 117-30. Об ее релевантности для юридической аргументации, см. Dewey, «Logical Method and Law» II10 Cornell Law Quarterly (1924); Stone, The Province and Function of Law, chap, vi; Hart, «ТЪеогу and Definition in Jurisprudence* II 29 PAS Suppl. vol., 1955, pp. 258-64, and «Positivism and the Separation of Law and Morals» II11 HLR (1958), pp. 606-12.

63. Формализм и концептуализм. Близкими синонимами для этих выражений являются такие высказывания, встречающиеся в правовой литературе, как «механическая» или «автоматическая» юриспруденция, «юриспруденция концепций», «чрезмерное использование логики». См. Pound, «Mechanical Jurisprudence* II 8 Columbia Law Review (1908) и Interpretations of Legal History, chap. 6. He всегда ясно, о каком именно пороке говорится в этих категориях. См. Jensen, The Nature of Legal Argument, chap. 1 и рецензия Нопогй II14 LQR (1958), p. 296; Hart, op. cit. II 71 HLR, pp. 608-12.

64. Правовые стандарты, и конкретные правила. Наиболее ясное общее обсуждение особенностей и взаимосвязи между этими двумя формами правового контроля см. Dickinson, Administrative Justice and the Supremacy of Law, pp. 128-40.

65. Правовые стандарты, создаваемые административным нормотворчеством (rule-making). В США федеральные управляющие агентства, такие, как Межштатная комиссия по коммерции (the Interstate Commerce Commission) и Федеральная торговая комиссия (the Federal Trade Commission), создают правила, обеспечивающие общие стандарты «честной конкуренции», «справедливых и разумных цен» и т. д. (См. Schwartz, An Introduction to American Administrative Law, pp. 6-18, 33-7.) В Англии подобная нормотворческая функция осуществляется органами исполнительной власти, хотя обычно квазиюридическая практика выслушивания мнения заинтересованных сторон, характерная для США, не практикуется. Ср. Welfare Regulations, установленные в соответствии со статьей 46 Factories Act 1957 и Building Regulations, установленные статьей 60 того же акта. Власть, данная по Transport Act 1947 Транспортному трибуналу

(Transport Tribunal) устанавливать «систему оплаты» после выслушивания заинтересованных сторон, более похожа на американскую модель.

66. Стандарты заботы (саге). Ясный анализ составляющих обязанности заботы см. в мнении Learned Hand J. II US v. Carroll Towing Co. (1947), 159 F 2nd 169, 173. О желательности замены общих стандартов конкретными правилами см. Holmes, The Common Law, Lecture, 3, pp. 111-19, и критику Dickinson, op. cit., pp. 146-50.

67. Контроль с помощью конкретных правил. Об условиях, делающих строгие и быстрые правила, а не гибкие стандарты подходящей формой контроля, см. Dickinson, op. cit., pp. 128-32, 145-50.

68. Прецедент и законотворческая деятельность судов. Современный общий очерк английской практики использования прецедента см. в R. Cross, Precedent in English Law (1961). Хорошо известную иллюстрацию процесса сужения, о которой упоминается в тексте, см. в L. & S. W. Railway Co. v. Gomm (1880), 20 Ch.D. 562, сужения правила— Tulk v. Moxhay (1848), 2 Ph. 774.

69. Разнообразные формы скептицизма по поводу правил. Американские сочинения по этому вопросу лучше всего выясняются из ведущейся полемики. Так, аргументы, высказанные Франком (Frank) в Law and the Modem Mind (esp. chap. 1 и Appendix 2, «Notes on Rule Fetishism and Realism*), и Llewellyn, The Bramble Bush, следует изучать в свете Dickinson, «Legal Rules: Their Function in the Process of Decision* II 79 University of Pennsylvania Law Review (1931); «The Law behind the Law» II 29 Columbia Law Review (1929); «The Problem of the Unprovided Case» II Recueil d’LItudes sur les sources de droit en I'honneur de F. Geny, 11 chap. 5; и Kantorowicz, «Some Rationalism about Realism* II43 Yale Law Review (1934).

70. Скептик как разочаровавшийся абсолютист. См. Miller, «Rules and Exceptions* II 66 International Journal of Ethics (1956).

71. Интуитивное применение правил. См. Hutcheson, «The Judgment Intuitive*; «The Function of the "Hunch" in Judicial Decision* II 14 Cornell Law Quarterly (1928).

72. «Конституция— это то, что о ней говорят судьи» («The constitution is what the judges say it is»). Это высказывание приписывается члену Верховного Суда США Хьюджу (Hughes) в Hendel, Charles Evan Hughes and the Supreme Court (1951), pp. 11-12. См., однако: С. E. Hughes, The Defense Court of the United States (1966 edn.), pp. 37, 41, об обязанностях судей интерпретировать Конституцию независимо от личных политических взглядов.

73. Альтернативный анализ суверенитета парламента. См. Н. W. R. Wade, «The Basis of Legal Sovereignty* II Cambridge Law Journal (1955), критика в Marshall, Parliamentary Sovereignty and the Commonwealth, chaps. 4-5.

74. Суверенитет парламента и божественное всемогущество. См. Mackie, «Evil and Omnipotence* II Mind, 1955, p. 211.

75. Связывание или переопределение (redefining) парламента. Об этом различении см. Friedmann, «Trethowan's Case, Parliamentary Sovereignty and the Limits of Legal Change* II 24 Australian Law Journal (1950); Cowen, «Legislature and Judiciary* II 16 MLR (1952), и 16 MLR (1953); Dixon, «The Law and the Constitution* II 57 LQR (1935); Marshall, op. cit, chap. 4.

76. Парламентские Акты 1911 и 1949 гг. Об истолковании этих актов как авторизующих форму делегированного законодательства см. Н. W. R. Wade, op. cit., и Marshall, op. cit, pp. 44-6.

77. Вестминстерский статут, ст. 4. Авторитетное толкование этого положения гласит, что эта статья не может представлять собой неоспоримое необратимое прекращение власти создавать законодательство для доминиона без его согласия. См. British Coal Corporation v. The King (1935), AC 500; Wheare, The Statute of Westminster and Dominion Status, 5th edn., pp. 297-8; Marshall, op. cit., pp. 146-7. Противоположная точка зрения, согласно которой «свобода, единожды данная, не может быть отобрана», выражена судом Южной Африки в Ndlwana v. Hofmeyr (1937), AD 229 at 237.

78. Справедливость как особый раздел морали. Аристотель в Никома- ховой этике (V 1-3) демонстрирует, что справедливость особенно касается достижения или восстановления баланса или пропорции (analogia) между лицами. Лучший современный очерк идеи справедливости см. в Sidgwick, The Method of Ethics, chap. 6, и Perelman, De la Justice (1945), за которым следует Ross, On Law and Justice, chap. 12. Очень интересно историческое исследование Del Vecchio, Justice, рецензия Hart II 28 Philosophy (1953).

79. Справедливость как применение права. Искушение полностью свести идею справедливости к этому, возможно, объясняет положение Гоббса, согласно которому «ни один закон не может быть несправедливым» (Leviathan, chap. 30). Остин в The Province, Lecture VI, p. 260 п. считает, что «справедливый — это понятие относительное» и «употребляется в отношении к определенному закону, который говорящий считает образцом для сравнения». Так что, по его представлению, закон может быть несправедливым с моральной точки зрения, если его сравнить с позитивной моралью или законом Бога. По мнению Остина, Гоббс всего лишь имел в виду, что закон не может быть несправедливым с правовой точки зрения.

80. Справедливость и равенство. Поучительное обсуждение статуса принципа о том, что prima facie люди должны считаться равными, и его связи с идеей справедливости, см. в Benn and Peters, Social Principles and the Democratic State, chap. 5, «Justice and Equality*; J. Rawls, «Justice as Fairness* II Philosophical Review (1958); Raphael, «Equality and Equity* II 21 Philosophy (1946); «Justice and Liberty* II 51 PAS (1951-2).