Герберт Харт - Понятие права

Это строгое различение исторических и каузальных источников с одной стороны, и правовых или формальных с другой, может быть размыто в реальной практике, что заставило таких авторов, как Аллен (ук. соч.), подвергнуть критике само различение. В системах, где статуты являются формальным или юридическим источником права, суд, разбирающий конкретное дело, обязан применить конкретный статут, хотя и обладает значительной свободой интерпретации смысла и языка статута (см. главу VII, раздел 1). Однако иногда судье предоставлены права большие, нежели просто свобода истолкования. В случае, если он считает, что ни один статут или другой формальный источник права не позволяет решить разбираемый случай, он может основать свое решение, к примеру, на тексте Дигест или сочинении какого-нибудь известного французского юриста (см., например, Allen, op. cit., 260 f.). Правовая система не предписывает использовать эти источники, однако признает подобное поведение судьи совершенно приемлемым. Так что подобные источники являются не просто историческими или причинноследственными влияниями, так как подобные тексты признаются в качестве хороших оснований для вынесения решения. Возможно, такие источники права следует отнести к категории «допустимых», чтобы отличить их от «необходимых» правовых или формальных источников с одной стороны от исторических или материальных — с другой.

49. Юридическая действительность и эффективность. Кельзен проводит различие между эффективностью правового порядка в целом и эффективностью отдельной нормы (General Theory, pp. 41-2, 118-22). По его представлению норма действительна тогда, и только тогда, когда принадлежит системе в целом эффективной (efficacious). Это же положение он высказывает более туманно, говоря, что эффективность системы в целом — это conditio sine qua поп (необходимое условие), однако не conditio per quam (достаточное условие: sed quaere) действенности ее правил. В терминологии данной книги это положение может быть сформулировано так. Общая эффективность системы не является критерием действительности, обеспечиваемым правилом признания данной правовой системы, однако предполагается, хотя и не высказывается явно, что каждый раз, когда данное правило идентифицируется в качестве действительного правила системы ссылкой на ее критерии действительности, невозможно сформулировать ни одного осмысленного утверждения о действительности, если система в целом не эффективна. В отличие от Кельзена мы считаем, что, хотя эффективность системы является нормальным контекстом для утверждений о юридической действительности, тем не менее в особых обстоятельствах, такие утверждения могут быть осмысленными даже и тогда, когда сама система уже неэффективна.

Под заголовком «неупотребимость» (desuetudo) Кельзен обсуждает возможность правовой системы, делающей юридическую действительность правила зависящей от его продолжающейся эффективности. В этом случае эффективность (конкретного правила) была бы частью критерия действительности системы, а не просто «предположением» (op. cit., pp. 119-22).

50. Действительность и предсказание. По поводу представления о том, что утверждение о действительности закона есть предсказание будущего поведения судей и мотивирующих их чувств, см. Ross, On Law and Justice, chaps. 1-2; и критику: Hart, «Scandinavian Realism* II Cambridge Law Journal (1959).

51. Конституция с ограниченной возможностью внесения поправок. См. случаи Западной Германии и Турции и примечание 36 к главе IV.

52. Конвенциональные категории и конституционные структуры. О как будто бы полном разделении «закона» и «конвенции» см. Dicey, Law of the Constitution, 10th edn., pp. 23 ff; Wheare, Modern Constitutions, chap. 1.

53. Правило признания: право или факт? Аргументацию за и против квалификации его как политического факта см. в Wade, «The Basis of Legal Sovereignty* II Cambridge Law Journal (1955), esp. p. 189; Marshall, Parliamentary Sovereignty and the Commonwealth, pp. 43-6.

54. Существование правовой системы, привычки повиноваться и принятие правила признания. Об опасности упрощения сложного социального явления, которое включает в себя как повиновение обычных граждан, так и признание конституционных правил со стороны официальных лиц, см. главу IV, раздел 1, а также Hughes, «The Existence of a Legal System* II 55 New York University LR (1960), p. 1010, справедливо критикующую в данной связи терминологию, применяемую в Hart, «Legal and Moral Obligation* II Essays in Moral Philosophy (Melden edn., 1958).

55. Частичное разрушение правового порядка. Лишь немногие из возможных промежуточных состояний между полным нормальным существованием и отсутствием правовой системы упомянуты в тексте. Революции с правовой точки зрения обсуждаются в Kelsen, General Theory, pp. 117 ff, 219 ff, и подробно Cattaneo в Concetto di Revolutions nella Scienza del Diritto (1960). Разрыв в функционировании правовой системы в резуль

тате враждебной оккупации может также выражаться в различных формах, некоторые из которых получили описание в работах по международному праву. См. McNair, «Municipal Effects of Belligerent Occupation* II 56 LQR (1941), и теоретическое обсуждение Goodhart в «An Apology for Jurisprudence* II Interpretations of Modem Legal Philosophies, pp. 288 if!

56. Эмбриология правовой системы. Процесс перехода от колонии к доминиону рассмотрен в Wheare, The Statute of Westminster and Dominion Status, 5th edn., и является интересной областью изучения для теории права. См. также Latham, The Law and the Commonwealth (1949). Этот автор был первым, кто интерпретировал конституционное развитие Британского Содружества в категориях формирования новой базовой нормы с «местными корнями». См. Также: Marshall, op. cit., esp. chap, vii on Canada, and Wheare, The Constitutional Structure of the Commonwealth (1960), chap. 4 on «Autochthony».

57. Отказ от законодательной власти. См. обсуждение правового эффекта ст. 4 Вестминстерского статута в Wheare, The Statute of Westminster and Dominion Status, 5th edn., pp. 297-8; British Coal Corporation v. The King (1935), AC 500; Dixon, «The Law and the Constitution* II 57 LQR (1935); Marshall, op. cit, pp. 146ff; а также главу VII, раздел 4.

58. Независимость, не признаваемая родительской (parent) системой. Об Ирландском Свободном Государстве см. Wheare, op. cit.; Moore v. AG for the Irish Free State (1935), AC 484; Ryan v. Lennon (1935), IRR 170.

59. Фактические утверждения и правовые положения, касающиеся существования правовой системы. Идея Кельзена (op. cit., pp. 373-83) о возможной связи между внутригосударственным и международным правом («приоритет национального права или приоритет международного права») исходит из предположения, что утверждение о существовании правовой системы должно быть правовым утверждением (a statement of law), сделанным с точки зрения одной правовой системы о другой, так что другая система признается юридически действительной и формирующей единую с этой первой систему права. Основанное на здравом смысле утверждение, что внутригосударственное право и международное право представляют собой отдельные правовые системы, включает трактовку утверждения о существовании правовой системы (национальной или международной) как утверждения о факте. Для Кельзена это неприемлемый «плюрализм» (Kelsen, loc. cit.; Jones, «The "Pure" Theory of International Law» II16 BYBIL 1935), см. Hart «Kelsen's Doctrine of the Unity of Law» II Ethics and Social Justice, vol. 4 of Contemporary Philosophical Thought (New York, 1970).