Герберт Харт - Понятие права

81. Аристотель о рабстве. См. Политику (I, 3-22). Он считал, что некоторые из рабов не были таковыми «по природе», так что для них рабское состояние несправедливо и неприемлемо.

82. Справедливость и компенсация. Этот тип справедливости ясно отличался у Аристотеля от справедливости распределения (Никомахова этика V, 4), хотя объединяющий принцип, согласно которому во всех приложениях идеи справедливости должна быть соблюдена или восстановлена «справедливая» или подобающая пропорция (analogia), также неоднократно подчеркивался. См. Н. Jackson, Book 5 of the Nicomachean Ethics (Commentary: 1879).

83. Правовая компенсация за вмешательство в частную жизнь. Аргументацию в пользу того, что закон должен уважать частную жизнь, и что принципы обычного права требуют ее признания, см. в Warren and Brandeis, «The Right to Privacy* II 4 HLR (1890) и особое мнение Грея: Gray J. II Roberson v. Rochester Folding Box Co. (1902), 171 NY 538. Английское деликтное право не защищает частную жизнь как таковую, в то время как в США она сейчас широко защищается. Об английском праве см. Tolleyv.J. S. Fry and Sons Ltd. (1931), AC333.

84. Конфликт в плане справедливости между индивидами и более широкими общественными интересами. О строгой и замещающей ответственности в деликтном праве см. главы 10-11 книги Поссера (Prosser, Torts) и пятую главу Friedmann, Law in a Changing Society. Обоснование необходимости строгой ответственности за преступление см. в Glanville Williams, The Criminal Law, chap. 7; Friedmann, op. cit., chap. 6.

85. Правосудие и «общее благо». См. Benn and Peters, Social Principles and the Democratic State, chap. 13, где поиск общего блага идентифицируется со справедливыми действиями или беспристрастным соблюдением интересов всех членов общества. Такое отождествление «общего блага» и справедливости признается не всеми. См. Sidgwick, The Method of Ethics, chap. 3.

86. Моральные обязательства. О необходимости различать долг и обязанности общественной нравственности от моральных идеалов и личной морали см. Urmson, «Saints and Heroes» II Essays on Moral Philosophy (Melden ed.); Whiteley, «On Denning "Morality"* II 20 Analysis (1960); Strawson, «Social Morality and Individual Ideal* II Philosophy (1961); Bradley, Ethical Studies, chaps. 5-6.

87. Мораль социальной группы. Остин в The Province использует выражение «позитивная мораль» для того, чтобы отличить реальную мораль, наблюдаемую в обществе, от «божественных законов», которые, по его представлению, выражают высшие стандарты, при помощи которых можно проверять как позитивную мораль, так и позитивное право. В результате отмечается очень важное различие между социальной моралью и теми моральными принципами, которые выходят за ее пределы и могут быть использованы для ее критики. Однако «позитивная мораль» Остина включает в себя все правила, отличные от позитивного права; в нее входят правила этикета, игр, клубов, международного права, а также все то, о чем обычно говорят и думают как о морали. Такое расширение термина затемняет слишком многие важные различия в ее формах и социальных функциях (см. главу X, раздел 4).

88. Существенные правила. См. главу IX, раздел 2, где говорится о правилах, ограничивающих насилие и предписывающих уважение к частной собственности и обещаниям, которые создают «минимальное содержание» естественного права, лежащего в основании как позитивного права, так и социальной морали.

89. Право и внешнее поведение. Критикуемая в тексте идея о том, что право предписывает внешнее поведение, в то время как мораль — нет, унаследовано юристами от кантовского различения легальных и моральных законов. См. общее введение к «Метафизике морали» в Hastie, Kant's Philosophy ofLaw (1887), pp. 14, 20-4. Современная формулировка этой доктрины содержится в работе Kantorowicz, The Definition ofLaw, pp. 4351, критикуемой в Hughes, «The Existence of a Legal System* II 35 New York University LR (1960).

90. Mens геа и объективные стандарты. См. Holmes, The Common Law, Lecture 11; Hall, Principles of Criminal Law, chaps. 5-6; Hart, «Legal Responsibility and Excuses* II Determinism and Freedom (ed. Hook).

91. Оправдание (justification) и извинение (excuse). О различии этих терминов в уголовном праве см. Kenny, Outlines of Criminal Law (24th edn.), pp. 109-16. О важности различения в целом см. Austin, «А Plea for Excuses* II 57 PAS (1956-7); Hart, «Prolegomenon to the Principles of Punishment* II 60 PAS (1959-60), p. 12. Подобное различение проводит и Бентам: Of Laws in General, pp. 121-2 (об «освобождении от ответственности» («exemption») и «оправдывающем обстоятельстве» («exculpation»).

92. Мораль, человеческие потребности и интересы. О том, что критерием для называния правила моральным, является то, что оно есть результат разумного и непредубежденного рассмотрения интересов заинтересованных лиц, см. Benn and Peters, Social Principles of the Democratic State, chap. 2. Сравни: Devlin, The Enforcement of Morals (1959).

93. Естественное право. Существование обширной литературы о классических, схоластических и современных доктринах естественного права, а неясности, связанные с выражением «позитивизм» (см. ниже) нередко не дают возможности понять, что именно обсуждается при противопоставлении естественного права и юридического позитивизма. В тексте была предпринята попытка выявить один из таких вопросов. Однако чтение только вторичных источников может мало что дать для рассмотрения этой проблемы. Некоторое знание терминологии и философских предпосылок первоисточников совершенно необходимо. Элементарный минимум можно извлечь из следующего набора текстов: Аристотель, Физика II 8; Фома Аквинский, Сумма теологии, вопросы 90-7 (см., например, в переводе D'Entreves, Aquinas: Selected Political Writings, Oxford, 1948); Гроций, О праве войны и мира: Пролегомены (The Classics of International Law, vol. 3, Oxford, 1925); Blackstone, Commentaries, Introduction, s. 2.

94. Юридический позитивизм. Термин «позитивизм» в современной англо-американской литературе используется для обозначения одного или нескольких из следующих утверждений: (1) что законы— это команды, отданные людьми; (2) что нет необходимой связи между правом и моралью, или правом каким оно должно быть и правом как оно есть на самом деле; (3) что анализ смысла правовых понятий важен сам по себе и может быть отделен (но вовсе не обязательно противопоставлен) историческим и социологическим исследованиям правовых институтов, равно как и критической оценке права с точки зрения морали, социальных целей, функций и др.; (4) что правовая система — это «закрытая логическая система», в которой правильные решения могут быть выведены на основании предустановленных правил средствами одной логики; (5) что моральные суждения не могут, в отличие от высказываний о фактах, быть установлены на основе рациональных рассуждений, свидетельств и доказательств (нон-когнитивизм в этике).

Бентам и Остин придерживались воззрений, выраженных в положениях (1), (2) и (3), однако не принимали (4) и (5); Кельзен признавал положения (2), (3) и (5), однако отрицал (1) и (4). Положение (4) часто приписывается «аналитическим юристам», однако, по всей видимости, без достаточных оснований.

В континентальной традиции выражение «позитивизм» часто используется для общего опровержения утверждения о том, что некоторые принципы или правила человеческого поведения могут быть открыты средствами одного разума. Ценное обсуждение проблемы неопределенности термина «позитивизм» см. в Ago, op. cit. II 57 American Journal of International Law (1957).