Джорджо Агамбен - Homo sacer. Чрезвычайное положение

При определении этого чрезвычайного положения проницательность Моммзена проявляется ровно там, где становятся видны его границы. Он отмечает, что власть, о которой идет речь, абсолютно превосходит конституционные права магистратов и не может быть рассмотрена с формально–юридической точки зрения:

Если уже упоминание народных трибунов и глав провинций, не обладающих imperium или обладающих ею лишь номинально, — пишет он, — не позволяет считать этот призыв (содержащийся в senatus consultum ultimum) обращенным только к магистратам и лишь побуждающим их более энергично пользоваться своими конституционными правами, то, учитывая то обстоятельство, что после постановления сената, вызванного наступлением Ганнибала, все бывшие диктаторы, консулы и цензоры вновь получили imperium и сохраняли ее вплоть до отступления врага, этот факт становится еще более очевидным. То, что призыв обращен и к цензорам, показывает, что речь здесь идет не о чрезвычайном продлении ранее предоставленных полномочий, распоряжение о котором, помимо прочего, сенат не мог бы отдать в подобной форме. Эти постановления сената не могут быть рассмотрены с формально–юридической точки зрения: имеется необходимость предоставить права, и сенат в качестве высшей власти объявляет чрезвычайное положение ( Notstand), лишь прибавляя к этому совет организовать по возможности необходимые меры самозащиты.

Здесь Моммзен упоминает случай Сципиона Назика, гражданина, который видя, что консул отказался действовать во исполнение senatus consultum ultimum против Тиберия Гракха, вскричал: «Qui rem publicam salvam esse vult, me sequatur!» [129] «Кто хочет спасти государство, пусть следует за мной!» (лат.). и убил Тиберия Гракха.

Imperium таких командующих при чрезвычайном положении ( Notstandsfeldherren ) относится к imperium консулов более или менее так же, как imperium претора или проконсула относится к консульской imperium… Власть, о которой идет речь, — обычная власть командующего, и не имеет значения, направлена она против осаждающего Рим врага или против взбунтовавшегося гражданина… Впрочем, это право командования (Commando), в чем бы оно ни проявлялось, сформулировано еще менее четко, чем аналогичное право в состоянии крайней необходимости (Notstandscommando) в области militiae [130] Здесь: войны (лат.). , и, как и последнее, исчезает с уменьшением опасности [131] Ibid. Vol. 1. P. 695 sg. .

В описании этого Notstandscommando, в котором носителем колеблющейся и находящейся «вне права» imperium является, как кажется, всякий гражданин, Моммзен, насколько это было для него возможно приблизился к созданию теории чрезвычайного положения, но так и не начал работу над ней.

В 1877 году Адольф Ниссен, профессор Страсбургского университета, опубликовал монографию «Iustitium. Из истории римского права» (Das Iustitium. Eine Studie aus der römischen Rechtsgeschichte). Книга, где ставится задача проанализировать «юридический институт, который до сих пор оставался практически незамеченным», интересна по нескольким причинам. Ниссен первым ясно увидел, что привычное понимание этого термина как «судебных каникул» ( Gerichtsferien ) абсолютно неудовлетворительно и что с технической стороны его также следует отличать от его более позднего значения — «публичный траур». Возьмем образцовый случай iustitium, о котором сообщает Цицерон в Филиппике (5.12). Перед лицом угрозы нападения Антония, ведущего свои войска на Рим, Цицерон обращается к сенату с такими словами: «Tumultum censeo decerni, iustitium indici, saga sumi dico oportere» («Утверждаю, что необходимо объявить tumultus, провозгласить iustitium и взять плащи [132] Sagum — так у римлян назывался короткий военный или дорожный плащ. »: фраза saga sumere означала, что граждане должны были снять тоги и готовиться к войне). Ниссену не составило труда показать, что в данном контексте переводить iustitium как «судебные каникулы» просто не имело смысла; речь здесь идет скорее о том, чтобы перед лицом чрезвычайной ситуации отложить ограничения, которые закон налагал на деятельность магистратов (в особенности установленный Lex Sempronia [133] Законом Семпрония (лат.). запрет на убийство римского гражданина iniussu populi [134] Без приказа народа (лат.). ). По мнению Ниссена, Stillstand des Rechts, «остановка и приостановление права», — это формула, служащая и буквальным переводом, и определением термина iustitium. Iustitium «приостанавливает право, и таким образом все юридические предписания оказываются вне игры. Ни один римский гражданин не обладает теперь ни правами, ни обязанностями, будь то магистрат или простой гражданин» [135] Nissen, Adolf. Op. cit. P. 105. . В том, что касается целей этой нейтрализации права, у Ниссена на этот счет нет никаких сомнений:

Когда право оказывалось неспособным выполнять свою главную задачу — быть гарантом общего блага, от права ради удобства отказывались, и как в случае необходимости магистраты постановлением сената освобождались от налагаемых законом ограничений, так же в более экстремальных случаях откладывалось само право. Когда оно приносило вред, его не преступали, а устраняли, его приостанавливали посредством iustitium (ibid., p. 99).

Таким образом, согласно Ниссену, iustitium отвечает той же необходимости, которую без оговорок выразил Макиавелли, предлагая в «Рассуждениях о первой декаде Тита Ливия» «сломать» порядок для того, чтобы спасти его («Ибо, когда в республике отсутствует такого рода институт, неизбежно приходится либо гибнуть, соблюдая установленные порядки, либо ломать их, дабы не погибнуть» [136] Цит. по: Макиавелли, Никколо. Государь. Рассуждения о первой декаде Тита Ливия. М.: Транзиткнига, 2006. ).

Таким образом, с точки зрения состояния крайней необходимости ( Notfall ), Ниссен может интерпретировать senatus consultum ultimum, iustitium и объявление tumultus как систематично связанные явления. Consultum предполагает tumultus, a tumultus — единственная причина iustitium. Они являются категориями не уголовного, а конституционного права и обозначают «цезуру, через которую, с точки зрения публичного права, осуществляется возможность принятия чрезвычайных мер ( Ausnahmemassregeln )» [137] Nissen, Adolf. Op. cit. P. 76. .

В синтагме senatus consultum ultimum термин, определяющий особенность этого постановления в сравнении с другими consulta [138] Постановлениями (лат.). , — это, несомненно, прилагательное ultimus, не привлекшее, как кажется, должного внимания ученых.

Из того факта, что оно встречается как в определении ситуации, легитимирующей consultum (senatus consultum ultimae necessitatis), так и в vox ultima — обращенном ко всем гражданам призыве к спасению государства ( qui rempubli — сат salvare vult, те sequatur), следует, что он имеет техническое значение. Ultimus происходит от наречия uls, которое значит «по ту сторону» (в противоположность cis, «по эту сторону»). Таким образом, этимологически ultimus обозначает нечто, находящееся абсолютно по ту сторону, предельно удаленное. Ultima necessitas (necedo этимологическиимеет значение «не могу вернуться») отмечает зону, за которой уже невозможно восстановление или спасение. Но если мы теперь спросим, относительно чего senatus consultum ultimum находится в такой экстремальной позиции, единственным возможным ответом будет: относительно правопорядка, который при iustitium в действительности приостанавливается. Senatus consultum ultimum и iustitium в этом отношении отмечают границу римского государственного строя.