Джорджо Агамбен - Homo sacer. Чрезвычайное положение

Мнение, что категория auctoritas характеризует реалии исключительно римского общества, принимается большинством исследователей; общее место представляет собой и ссылка на Диона Кассия, призванная доказать невозможность перевода этой категории на греческий язык. Однако Дион Кассий, один из лучших знатоков римского права, не говорит, вопреки утверждению многих, что этот термин не поддается переводу. Он говорит скорее, что его нельзя перевести kathapax, то есть «одним словом» ( hellénisai auto kathapax adynaton est [214] Дион Кассий. Римская история. Книга 55. Глава 3. ). Дион имел в виду, что его следует переводить на греческий язык каждый раз разными словами в зависимости от контекста — что неизбежно, если принимать во внимание множественность значений этого термина. Тем самым Дион хотел не столько подчеркнуть некую особенную римскую специфику этого термина, сколько указать на то, что его трудно свести к какому–то единственному значению.

Сложность верной постановки проблемы усугубляется тем, что слово auctoritas применяется для обозначения достаточно широкого круга явлений, относящихся как к области частного права, так и к области права публичного. Сначала мы обратимся к анализу частного права, а затем посмотрим, можно ли свести воедино оба этих аспекта.

В сфере частного права auctoritas считается свойством аисtor’a, то есть персоны sui iuris [215] Букв.: своего права (лат.) — термин римского права, означающий полноту гражданских прав. В Римском семейном праве решающим моментом было подчинение всех членов семьи власти pater familias, главы дома. Все члены семьи именовались sui — («свои»), тогда как отец семейства был sui iuris, сам себе господин — он один являлся полностью правоспособным лицом, никто из остальных членов семьи полной правоспособности не имел. Так, юридически дети всегда находились in patria potestate — под властью отца. (paterfamilias ), которая посредством произнесения технической формулы auctor fio дает правовую санкцию действиям лиц, находящихся под ее властью, ибо эти лица не обладают правом самостоятельно совершать юридически легитимные действия. Так, auctoritas опекуна санкционирует действие юридически неполноправного лица, находящегося под его опекой, а auctoritas отца семейства «авторизует», то есть делает действительным, брак сына in potestate. Подобным образом и продавец (во время mancipatio [216] Манципация (лат.) — в римском праве процедура передачи права собственности новому владельцу, сопровождавшаяся рядом обрядов и строгих формальностей. ) обязан оказать содействие и подтвердить право покупателя на приобретенную собственность в случае, если третье лицо пожелает оспорить акт покупки.

Сам термин auctor происходит от глагола augeo: auctor — это is qui auget, тот, кто доводит до завершения, утверждает или делает действительным акт, совершенный другим лицом. В разделе своего «Словаря», посвященном правовым терминам, Бенвенист стремится показать, что изначальное значение глагола augeo (что примечательно, в индоевропейском ареале он ассоциировался с понятиями, указывающими на силу) не просто «увеличивать», «приумножать», «делать обильнее нечто уже существующее», но и «производить», порождать что–то из себя, наделять существованием [217] См.: Бенвенист, Эмиль. Словарь индоевропейских социальных терминов. М.: Прогресс, 1995. С. 330. . Однако в действительности античное право вовсе не противопоставляло друг другу два этих значения. Греко–римскому миру была неизвестна идея о творении ex nihilo [218] Из ничего (лат.). : каждый акт творения предполагал нечто предсуществующее, неоформленную материю или сущее, лишенное полноты бытия, которое следует усовершенствовать или развить. Всякое творение всегда есть со–творение, так же как всякий автор всегда есть со–автор. Как верно отметил Магделен, «auctoritas не самодостаточна: когда она «авторизует» или «ратифицирует», она всегда предполагает при этом существование некоей внешней по отношению к ней деятельности, которую она и делает легитимной» [219] Magdelain, André. Op. cit. P. 685. . То есть во всяком юридическом действии, чтобы оно могло быть признано существующим, должно наличествовать отношение между двумя элементами (или двумя субъектами), один из которых наделен auctoritas, а другой выступает актором в строгом смысле слова. Если два этих элемента или субъекта совпадают, такой акт можно считать совершенным. Если же, напротив, они совпадают не полностью или вовсе не связаны друг с другом, то для того чтобы акт стал действительным, требуется вмешательство auctoritas. Однако каков же источник «силы» актора? И в чем заключается власть augere ?

Некогда мы уже имели случай отметить, что auctoritas не имеет ничего общего с практикой делегирования полномочий, которая предполагает вменение субъекту действий, совершаемых его полномочным представителем. Действие, совершаемое актором, основывается вовсе не на юридически закрепленном полномочии выступать от лица несовершеннолетнего или неполноправного субъекта: оно легитимируется самим статусом отца как главы семьи. Равным образом акт, совершаемый продавцом, который, защищая интересы покупателя, выступает в роли актора, не имеет ничего общего с потребительскими гарантиями в современном смысле этого слова. Пьер Ноай, который в последние годы жизни предпринял попытку сформулировать универсальную теорию auctoritas для сферы частного права, имел основания утверждать, что auctoritas «является врожденной прерогативой лица — изначально физического лица… — привилегией римского гражданина, смысл которой заключался в том, чтобы в специально оговоренных условиях служить основанием юридической ситуации, созданной другими лицами» [220] Noailles, Pierre. Fas et lus. Etudes de droit romain. Paris, 1948. P. 274. . «Подобно всем видам полномочий, предусмотренных архаическим правом, будь то полномочия семейные, частные или публичные, — пишет он далее, — auctoritas осмыслялась по модели одностороннего действия, как чистое право, не предполагающее ни обязательств, ни санкций» [221] Ibid. . В то же время достаточно повнимательнее присмотреться к формуле auctor fio (а не просто auctor sum), чтобы понять, что формула эта подразумевает не столько акт произвольной реализации права, сколько актуализацию в персоне актора полномочия, изначально не отнесенного к какому–либо конкретному лицу.

Как термин публичного права auctoritas обозначает, как мы могли убедиться, исконную прерогативу сената. Реальными обладателями этой прерогативы выступают соответственно patres [222] Отцы (лат.) — титул сенаторов в Древнем Риме. — auctoritas patrum и auctores fiunt [223] Формулы римского права, обозначавшие соответственно полномочия сената утверждать законы, предложенные магистратом и принятые народом, и постановления центуриатских комиций. — это формулы, которые обыкновенно используются для обозначения основной функции сената. Однако же историки права всегда испытывали существенные трудности с определением этой функции. Еще Моммзен отмечал, что сенат не имел возможности действовать самостоятельно, но только совместно с магистратами или как инстанция ратификации законов, принятых комициями [224] Комиции — народные собрания в Древнем Риме. Куриатные комиции — собрания патрициев по куриям. . Сенат не мог принимать решения без предварительного обращения к нему со стороны магистратов и имел право лишь направлять запрос или «давать советы» (ведь consultum — это технический термин для обозначения данной функции), притом что такой совет не имел никакой абсолютной обязательной силы. Si eis videatur, если им (то есть магистратам) покажется целесообразным, — такова формула senatus consultum ; в крайнем случае senatus consultum ultimum использовалась ненамного более сильная формула: videant consules [225] Пусть консулы позаботятся (лат.) — см. об этом в главе 2. . Моммзен охарактеризовал эту особенность auctoritas словами: «меньше, чем приказ, и больше, чем совет» [226] Mommsen, Theodor. Römisches Staatsrecht. Leipzig, 1877. Vol. 1. P. 1034. .