Антон Дидикин - Философское и правовое наследие Ганса Кельзена

Университет Калифорнии

1. Cм. General Theory of Law and State (1945), pp. 45 ff. and 92.

2. См. Felix Kaufmann, Methodology of the Social Sciences (1944), pp. 48 ff.

3. См. Society and Nature (1943), pp. I ff.

4. См. Society and Nature, pp. 249 ff.

5. Max Planck, Kausalgesetz und Willensfreikeit (1923), p. 5.

6. Planck, op. cit., p. 45: «Существует точка, единственная точка, в большом и неизмеримом мире природы и разума, которая практически и логически есть и всегда будет недоступна каждой науке, а, следовательно, и каждому причинному рассмотрению. Этой точкой является собственное эго».

7. Planck, Determinismus oder Indeterminismus (1938), pp. I4 f.

(Опубликовано: Schole. Философское антиковедение и классическая традиция. 2015. Т. 9. №2. С. 265—282).

Меня попросили рассказать вам о так называемой «чистой теории права». Поскольку нет возможности за короткое время раскрыть все аспекты этой теории, я предлагаю нам обсудить одну проблему, наиболее характеризующую данную теорию — основную норму (Basic norm).

Исходный пункт чистой теории права, как и любой юридической теории, — это определение понятия права. Чистая теория определяет право как совокупность или систему норм, составляющих нормативный порядок. Далее, что же такое норма? Норма представляет собой специфическое значение, значение о том, что нечто должно быть, или же должно быть сделано, хотя в реальности может быть не выполнено. Существуют различные виды норм, нормы мышления, в частности, логические нормы, и нормы действия, то есть моральные и правовые нормы.

В соответствии с правовой нормой человек должен действовать при определенных условиях определенным образом. То, что человек должен действовать определенным образом, означает, что его поведение предписывается, или дозволяется или же допускается. В этом смысле правовая норма является предписанием, или дозволением, или же допущением. Такая норма может быть значением акта воли индивида, намеренно направленного на поведение другого индивида. Используя фигуры речи, мы говорим, что норма создается или устанавливается актом воли, то есть является позитивной нормой. Право как система норм, созданных актами человеческой воли, представляет собой позитивное право. Чистая теория права тем самым теория позитивного права.

Действие, которым норма создается, должно быть отделено от норм, созданных другими действиями, например, законодательным актом, а также от закона или статута, созданных им. Действие является фактом, а норма — значением такого факта. Действие, создающее норму, реально существует в пространстве и времени, и как таковое результат определенных причин, соответствующих закону причинности. Его существование является существованием естественного факта (natural fact). Утверждение о действии, создающем норму, представляет собой утверждение о существовании («is» -statement). Поскольку норма не является фактом, а лишь значением факта, ее существование отличается от существования факта. Ее существование состоит в ее юридической действительности. Утверждение, что норма предписывает, дозволяет или допускает определенное поведение, действительно независимо от того, что такое поведение реально имеет место, или же случится в будущем, а значит то, что оно должно иметь место, и что человек должен действовать, как норма предписывает, дозволяет или допускает ему действовать. Утверждение о юридической действительности нормы представляет собой утверждение о должном («ought» -statement).

Отсюда возникает вопрос, что является основанием юридической действительности определенной нормы, то есть вопрос, почему мы должны действовать в соответствии с определенной нормой? Ответ на этот вопрос не может быть утверждением о существовании, или утверждением о факте, он может быть только утверждением о должном, или утверждением о норме. Иными словами, основание юридической действительности нормы не может быть фактом, даже актом воли, создающим норму, а может быть только нормой, другой, высшей нормой. Это фундаментальный логический принцип от утверждения, что нечто не существует, или не может быть, к утверждению, что нечто должно быть, также как от утверждения, что нечто должно быть, но не существует, или не может существовать, к утверждению, что нечто существует. Проиллюстрируем этот принцип примером. Если отец приказывает ребенку «ты должен идти в школу», то ребенок может спросить «почему я должен идти в школу»? Если же отец ответит «потому что твой отец приказал тебе так делать», следовательно, если отец соответствует факту, результатом которого стала норма о походе в школу, он не ответит на вопрос ребенка. Правильным ответом является — «потому что ты должен подчиняться приказам твоего отца», что означает — основанием юридической действительности нормы, исходящей от отца является не факт, что отец создал норму, а норма «ребенок должен подчиняться приказам отца», следовательно, норма, допускающая отцу формулировать нормы, предписывающие определенное поведение ребенку. Основание юридической действительности такой нормы может рассматриваться как норма, в основе которой лежат десять заповедей, сформулированных Богом на горе Синай. Если мы спросим об основании действительности десяти заповедей, то есть о том, почему мы должны соблюдать десять заповедей, то обычный ответ будет — потому что Бог сформулировал десять заповедей. Но такой ответ, соответствующий факту, не является верным. Правильный ответ, соответствующий норме, будет «потому что мы должны соблюдать требования Бога». С тех пор как такая норма была признана, мы отказываемся от поиска причин ее действительности, мы считаем ее установленной и рассматриваем ее как самоочевидную. Поскольку Бог рассматривается в качестве наивысшего нормотворческого авторитета, такая норма, в силу которой есть нормативная основа авторитета Бога творить нормы, не может быть нормой, созданной актом воли, исходящей от воли выше Бога. Тем самым это не позитивная норма, а норма, предполагаемая нашим мышлением, если мы рассматриваем нормы, исходящие от Бога, как основание действительности других норм морально-религиозной системы. Это основная норма такого морально-религиозного порядка.

Если мы спросим об основании действительности позитивного правопорядка, то мы в итоге приблизимся к исторически первой конституции, которая утверждает обычай, или законодательному органу, создающему общие нормы, которые в свою очередь, уполномочили судебные и административные органы создавать индивидуальные нормы. Допущение, что эти нормы юридически действительны, предполагает норму, утвердившую Творцов Конституции создавать нормы для учреждения законодательства или обычая как основы всех других юридических функций. Такая норма является основанием действительности Конституции и тем самым основной нормой правопорядка, установленной в соответствии с Конституцией. Это норма, допускаемая нашим юридическим мышлением, и она не может быть нормой вследствие акта воли определенного индивида, если мы рассматриваем Творцов Конституции как наивысшую юридическую власть, и с позиции юридического позитивизма не допускаем более высокой, сверхчеловеческой власти, например, Бога или Природу, диктующую нам нормы, исходящие от Творцов Конституции.