Александр Мельчаев - Схемы уголовного дела. Приемы обвинения и защиты

Отражать в протоколе все происходящие нужно как можно более подробно. Однако, это может сыграть для сотрудников и злую шутку.

!!! Существенное нарушение: во время осмотра жилища с согласия проживающего следователь подробно описывает – какие шкафы/ящики они открывали, что оттуда изымали и пр. А так делать по закону нельзя – «ворошить» мебель можно только при обыске, а обыск требует судебного разрешения. Осмотр не может заменять собой обыск (Определение Конституционного суда РФ от 5 марта 2014 г. № 518-О). Доказательства, полученные в ходе такого «осмотра» можно признать недопустимыми.

На практике, к сожалению, так делают – главное в протоколе не фиксировать, «ройся» где хочешь, если никто не возражает.

Суть приведенной в примере ошибки – название следственного действия (осмотр) не соответствует его содержанию, отраженному в протоколе (обыск).

Протокол подписывается всеми участвующими лицами.

На этой стадии участники могут сделать свои замечания к следственному действию и указать их в протоколе (п.6 ст.166 УПК). И если замечания есть, то лучше их сделать. Иначе потом на любые возражения защиты по содержанию следственного действия будет одна отговорка – «ну была же возможность сделать замечания, а не сделали». В вышеприведенном примере с осмотром/обыском на этом моменте можно следствию вставить палку в колесо правосудия (сделать нужное замечание в протоколе).

Когда обязательно участие специалиста

Вообще следователь вправе (но не обязан) привлекать к некоторым действиям специалиста (ст.168 УПК). Но иногда закон требует участие специалиста категорично.

– Обязательно участие педагога или психолога (по выбору следователя) при проведении допроса, очной ставки, опознания и проверки показаний с участием потерпевшего до 18 лет, свидетеля до 16 лет (ч.1 ст.191 УПК). А если преступление связано с покушением на половую неприкосновенность несовершеннолетних – то необходимо участие именно психолога (ч.4 ст.191 УПК).

– Обязательно участие врача при осмотре трупа, эксгумации, если невозможно участие судебного эксперта (ч.1,4 ст.178 УПК). Он же (врач) обязателен при освидетельствовании, если осматривают лицо другого пола по отношению к следователю (ч.4 ст.179 УПК) – например следователь-мужчина не может сам освидетельствовать женщину (если это связано с обнажением, если не связано, то это не нарушение).

– Обязательно участие специалиста при изъятии электронных носителей и копирование с них информации (ч.2 ст.164.1 УПК), при дальнейшем осмотре информации участие специалиста не обязательно;

Некоторые теоретики почему-то причисляют к специалистам и переводчика, хотя в УПК он указывается как отдельный от специалиста субъект.

Когда обязательны понятые

Понятые обязательны при обыске (ст.182 УПК), личном обыске (ст.184 УПК), предъявлении для опознания (ст.193 УПК).

Есть следственные действия, когда обязательны понятые или (альтернативно) технические средства фиксации – это наложение ареста на имущество (ст.115 УПК), выемка (ст.177 УПК), осмотр трупа, эксгумация (ст.178 УПК), следственный эксперимент (ст.181 УПК), осмотр, выемка, снятие копий с почтово-телеграфных отправлений (ст.185 УПК), прослушивание фонограммы записи переговоров (ст.186 УПК), проверка показаний на месте (ст.194 УПК).

Альтернативно – это по выбору следователя. Не хочет он звать понятых, тогда просто укажет в протоколе – «применялись техсредства» и укажет в качестве таковых свой смартфон.

В остальных случаях можно обойтись и вовсе без понятых или технических средств.

Кстати, бессмысленно указывать на такую ошибку следствия как «проведение следственного действия без понятых» – в тех случаях, когда по закону понятые не обязательны. Например, для осмотре следователь пригласил понятых (ну так решил, хотя и не обязан по закону) – а понятые все «никакие» (не соответствуют ст.60 УПК). Это нарушение (понятые ведь не соответствуют требованиям закона) – но нарушение ни на что не влияющее, понятые вообще были не обязательны (главное, чтобы в этом случае в протоколе была отметка об использовании средств технической фиксации).

Ночное время

Общим правилом также является недопустимость производства следственных действий в ночное время (с 22 до 6 часов по местному времени) – ч.3 ст.164 УПК. Но кроме случаев не терпящих отлагательств. А «безотлагательность» этих случаев остаются полностью на усмотрение следователя.

Очень часто в ночное время проводят и допросы и обыски, «куют железо пока горячо» сразу после задержания. И часто защита на это ссылается как на нарушение – ведь в УПК же написано, что нельзя, почему нельзя подождать утра. Но такие доводы в суде почти никогда не работают. Следователю лучше знать, что терпит отлагательств, а что нет.

К тому же опытный следователь может и перестраховаться. Допрашиваемому, например, дают быстренько подписать бумагу – согласен на допрос в ночное время. Оно (согласие) по УПК и не требуется, но лучше «перебдеть, чем недобдеть».

Единственное, что неплохо работает как довод – это проведение в ночное время судебного заседания. Вот такие судебные решения отменяют. С учетом загруженности судов бывает, что ночные заседания проводятся по «арестным» делам, когда избирается мера пресечения заключение под стражу. Но толку в отмене такого решения мало – арестованного никто не отпустит, дело направят на новое рассмотрение, а меру пресечения оставят той же (в силу общественной опасности вменяемого преступления).

Некоторые следственные действия требуют судебного разрешения и это отдельный порядок со своими нюансами.

Смысл порядка в том, чтобы установить судебный контроль над действиями следствия, которые нарушают конституционные права – права на неприкосновенность жилища, тайну переписки, семейную тайну и пр.

Контроль, впрочем, получается довольно условный.

Процедура получения судебного разрешения

В случаях, указанных в ч.1 ст.165 УПК (обыск в жилище, «прослушка» переговоров, эксгумация и пр.) следователь перед тем как провести следственное действие, просит суд разрешить ему это.

Для этого он выносит постановление (например, постановление о возбуждении перед судом ходатайства о проведении обыска в жилище). Это постановление требует согласия вездесущего начальника следственного органа (а для дознавателя – прокурора). Потом оно направляется в суд. К постановлению должны прилагаться хоть какие-то материалы, обосновывающие это ходатайство («мы не просто так хотим послушать переговоры «клиента», у нас и оперативная информация имеется, и дело возбуждено» и пр.).