Александр Мельчаев - Схемы уголовного дела. Приемы обвинения и защиты

Суд принимает решение по ходатайству в течении 24 часов – решение либо о разрешении производства следственного действия, либо об отказе в его производстве.

Теоретически суд может и не разрешить. Но, как правило, такое редко бывает – суд смотрит соблюдение формальностей: правильна ли подсудность, принял ли следователь дело к своему производству, есть ли согласие начальника СО/прокурора. Ну и смотрит, чтобы в ходатайстве было расписано более-менее некое обоснование (приложены обосновывающие материалы).

!!! Существенное нарушение: обосновывающие материалы, это не просто постановление следователя. Должно быть что-то еще – материалы ОРМ, объяснение и пр. Согласно в п. 12 Постановления Пленума ВС N 19 "О практике по ст.165 УПК» при разрешении ходатайства следователя судья обязан проверить наличие фактических обстоятельств, служащих основанием для производства следственного действия (например, при рассмотрении ходатайства о производстве обыска в жилище убедиться в том, что в материалах уголовного дела имеются достаточные данные полагать, что в указанном жилище могут находиться орудия, оборудование или иные средства совершения преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела). Если обосновывающих материалов нет – то и разрешение суда, и само следственное действие незаконны, а добытые доказательства будут являться недопустимыми.

После решения суда можно приступать к следственному действию.

Когда «конституционные права» могут и подождать

Суд можно не просить заранее, а можно уведомить его «постфактум» об уже проведенном следственном действии. Но не просто уведомить, а, опять-таки, попросить одобрить это следственное действие.

Для этого нужен «исключительный случай» не терпящий отлагательств (ч.5 ст.165 УПК). Исключительный случай возможен не для всех следственных действий, требующих судебного одобрения (ч.1 ст.165 УЦПК), а только для осмотра жилища, обыска и выемки в жилище, личного обыска, выемки из ломбарда и наложении ареста на имущество.

Что такое исключительный случай: это когда нужно срочно пресечь преступление, когда нужно помешать подозреваемому скрыться, уничтожить или спрятать предметы/орудия преступления, когда есть подозрение, что кто-то определенный скрывает при себе «что-то интересное следствию» (п.16 Постановления Пленума ВС РФ N 19 «О практике по ст.165 УПК»).

Неконкретная такая формулировка. Вот считает следствие, что в этой квартире обвиняемый сейчас активно уничтожает улики – можно проводить обыск и без разрешения суда. Главное в этом случае – хоть что-то найти, чтобы потом не ставить себя и суд в неудобное положение.

Если следственное действие проведено без предварительного разрешения суда – то его нужно об этом уведомить в течении трех суток в том же порядке, что и при получении предварительного разрешения (т.е. прилагается постановление, материалы, согласие начальника СО/прокурора). О проведенном следственном действии уведомляется и прокурор. Но прокурор просто уведомляется в целях информирования (он ведь надзирает за следствием), никакого одобрения от него не нужно (кроме предварительного согласия для дознавателя).

!!! Существенное нарушение: если уж следователь нагрянул с обыском без разрешения суда в «исключительном случае», то он должен разъяснить лицу, права которого затрагиваются следственным действием, право на участие в судебном заседании по последующему одобрению следственного действия (п.17 Постановления Пленума ВС РФ от 01.06.2017 N 19, Определение Конституционного Суда РФ от 10.03.2005 N 70-О). Иначе говоря, в протоколе должна стоять отметка о том, что разъяснено право ходатайствовать об участии в последующем судебном заседании по вопросу об одобрении проведенного экстренного обыска. Если отметки нет – то и обыск, и добытые доказательства, и последующее судебное ободрение незаконны. Пример: Кассационное определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 23.12.2019 N 7У-212/2019[77-44/2019]

!!! Существенное нарушение: по общему правилу присутствие адвоката при обыске не обязательно. Но если он явился и активно требует, чтобы его допустили – то чинить препятствия ему в этом незаконно. На следователя возлагается обязанность обеспечить право на адвоката. (Определение Конституционного суда от 14 января 2020 года N 4-О). Как это сделать на практике если адвоката просто не пускают в дверь? Нужно делать отметку в протоколе обыска («явился адвокат, следователь препятствовал в его допуске, считаю обыск незаконным»).

Правовой источник: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 01.06.2017 N 19 "О практике рассмотрения судами ходатайств о производстве следственных действий, связанных с ограничением конституционных прав граждан (статья 165 УПК РФ)".

Не всегда именно следователь может вести следственные действия.

По общему правилу формы предварительного расследования (следствие и дознание) не должны смешиваться. Следствие ведёт свои дела, а дознание свои.

Например, дознаватель может вести дело по ч.1 ст.158 УК (простая кража), а по ч.2 ст.158 УК (квалифицированная кража, т.е. кража с дополнительными отягчающими признаками) уже не может, т.к. это уже дело следствия. Если дознаватель по какой-то маловероятной ошибке вдруг «влез» в дело следствия и расследовал его, то все собранные им доказательства являются недопустимыми, а всё уголовное дело можно смело выкидывать в мусорную корзину.

Эту грань нужно четко отслеживать при квалификации преступления. Тот же пример с кражей: если условный вор просто взял «то, что плохо лежит» это простая кража и это дознание. А если он взял из кармана одежды или сумки потерпевшего – это уже п. «г» ч.2 ст.158 УК, квалифицированная кража и это дело следствия.

Но есть случаи, когда орган дознания все-таки может вести следственные действия по делам следствия – это неотложные следственные действия (ст.157 УПК).

Неотложные следственные действия – действия, осуществляемые органом дознания после возбуждения уголовного дела, по которому производство предварительного следствия обязательно, в целях обнаружения и фиксации следов преступления, а также доказательств, требующих незамедлительного закрепления, изъятия и исследования (ст.5 УПК).

Неотложные следственные действия может вести и должностное лицо к правоохранительным органам не имеющее никакого отношения (ч.3 ст.40 УПК). Например, капитан морского судна, если уж у него на судне произошло «что-то этакое».